Reglamentan artículo 32 ter del Código de Comercio sobre inversionistas minoritarios (Decreto 40406-MEIC)

La Ley de Protección al Inversionista Minoritario No. 9392 publicada en octubre del año pasado, introdujo un artículo 32-ter al Código de Comercio con el objeto de que las empresas, sociedades y otras figuras contempladas en dicho Código, adoptasen políticas de gobierno corporativo, aprobadas por sus respectivas Juntas Directivas u órganos equivalentes,  a fin de regular:

a) Aprobación previa de la  Junta Directiva u órgano equivalente  de aquellas transacciones que involucren la adquisición, venta, hipoteca o prenda de activos  entre la sociedad y el gerente general, con alguno de los miembros de la Junta Directiva o partes relacionadas con éstos, debiendo las personas interesadas en la transacción,   inhibirse de la toma de decisión.

b) Aprobación previa  de la Junta Directiva u órgano equivalente  de aquellas transacciones que involucren la adquisición, venta, hipoteca o prenda de activos de la compañía emisora que representen un porcentaje igual o superior al diez por ciento del total de activos reflejados en los estados financieros al cierre del mes anterior a la transacción.

c) Obligación de divulgar en el informe sobre los resultados del ejercicio anual que presenten los administradores las transacciones a que se refiere el inciso anterior.  Tratándose de las MYPIMES así como de todas aquellas sociedades que no coticen en Bolsa expresamente se estableció que correspondería al MEIC definir los términos de la divulgación vía reglamento.

Se publica este lunes en La Gaceta, el Decreto Ejecutivo No. 40406-MEIC que tiene por objeto: establecer las condiciones generales que las Juntas Directivas u órganos equivalentes, deberán considerar para efectos de la emisión de sus políticas de gobierno corporativo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 32 ter del Código de Comercio.

Entre otras definiciones que se incluyen en un primer Capítulo nos permitimos destacar las siguientes dos:

Políticas de Gobierno Corporativo: Principios, reglas y estructura de control por medio de las cuales las empresas son dirigidas y controladas para incrementar su productividad y gestionar sus riesgos en aras del interés social; que deben ser cumplidos o explicados de forma comprensible, pertinente y circunstanciada.

Órgano equivalente:  máximo órgano de administración y representación de la empresa, sociedad u otra figura regulada por el Código de Comercio.

En el Capítulo II se definen los criterios para identificar las relaciones de influencia e interés entre personas y empresas.  

Por ejemplo:

• Una parte relacionada es una persona o entidad que está relacionada con la entidad que prepara sus estados financieros.
• Personal clave de la gerencia son aquellas personas que tienen autoridad y responsabilidad para planificar, dirigir y controlar las actividades de la entidad, directa o indirectamente, incluyendo cualquier director o administrador (sea o no ejecutivo) de esa entidad.
• Familiares cercanos a una persona son aquellos miembros de la familia de los que se podría esperar que influyeran a, o fueran influidos por esa persona en sus relaciones con la entidad e incluyen:

(i) los hijos de esa persona y el cónyuge o persona con análoga relación de afectividad;

(ii) los hijos del cónyuge de esa persona o persona con análoga relación de afectividad; y

(iii) personas dependientes de esa persona, o el cónyuge de esa persona o persona con análoga relación de afectividad.

Expresamente se señala que al considerar cada posible relación entre partes relacionadas, una entidad evaluará la esencia de la relación, y no solamente su forma legal.

Finalmente en un tercer y último capítulo se establecen los criterios para la divulgación a los socios, accionistas o inversionistas de las MYPIMES así como de todas aquellas sociedades que no cotizan sus valores en Bolsa

DATOS A DIVULGAR

En primer lugar se especifican los datos que deberán divulgarse en relación a todas aquellas transacciones que involucren la adquisición,  venta, hipoteca o prenda de activos de la compañía emisora que representen un porcentaje igual o superior al diez por ciento:

a) Nombre de la persona que actúe como contraparte en la transacción.

b) Tipo de operación.

c) Plazos y condiciones de la operación en caso que apliquen garantías otorgadas o recibidas,

d) Moneda y monto de la operación

e) Saldo a la fecha de reporte.

En caso de que la transacción haya involucrado partes relacionadas, este hecho deberá también  incluirse en la comunicación, así como el cumplimiento de las políticas de gobierno corporativo.

ORGANO ENCARGADO Y MEDIOS PARA LA DIVULGACIÓN:

Corresponde a la Junta Directiva u órgano equivalente, realizar la divulgación de forma  inmediata, oportuna, periódica, precisa, y eficiente mediante alguno de los siguientes medios, de modo que se garantice un trato equitativo/igualitario entre los accionistas o socios:
a) Informes en asambleas extraordinarias
b) Memorándum dirigido a los accionistas o asociados
c) Sitio web corporativo a fin de informar a los inversores
d) Comunicado remitido mediante correo electrónico acreditado por los accionistas o asociados para recibir notificaciones.

También deberán estas sociedades informar a sus accionistas y socios en el orden del día de las asambleas ordinarias según artículo 155 del Código de Comercio, como parte de los asuntos incluidos en el informe sobre los resultados del ejercicio anual que presenten los administradores.

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A partir de la entrada en vigencia del art. 32-ter del Código de Comercio surgió la inquietud para muchos notarios en cuanto a si debían incorporar algún tipo de leyenda o constancia en las escrituras de traspaso, de constitución de prenda e hipoteca de sociedades, dando fe del cumplimiento de lo dispuesto en esta nueva norma.

A la  fecha, no tenemos conocimiento de que  el Registro Inmobiliario, ni el de Muebles hayan exigido la incorporación de alguna dación de fe o constancia en las escrituras de estos actos en relación al art. 32-ter.   Sabemos que algunos bancos y entidades financieras sí lo han empezado a exigir como parte de los actos de formalización de operaciones de crédito.

Algunos registradores lo que nos han expresado es su preocupación en cuanto a la confusión que podría provocar lo dispuesto en el inciso a) del art. 32 ter en relación al art. 1263 del Código Civil que transcribimos a continuación para su mejor conocimiento:

Artículo 1263.-  No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le haya ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que éste le haya ordenado comprar, si no fuere con aprobación expresa del mandante.

Manifiestan los funcionarios registrales que en los traspasos de bienes de sociedades a favor de gerentes o representantes de las mismas,  lo que han exigido siempre, de conformidad con el art. 1263,  ha sido la autorización de la Asamblea de Accionistas o Socios, no de la Junta Directiva.  Por consiguiente, consideran que de presentarse la aprobación por parte de la segunda tendrían que anotar el defecto correspondiente, para requerir la aprobación de la Asamblea de Accionistas o de Socios.   Claro que podría producirse alguna instrucción a lo interno del Registro aceptando la aprobación de cualquiera de los dos órganos.

Estaremos al pendiente de cualquier disposición que sobre este tema publique el Registro Nacional o bien la Dirección Nacional de Notariado que pueda aclarar la forma como deben proceder los notarios en aplicación del art. 32-ter y de su reglamento (Decreto No. 40406-MEIC)

A partir de la próxima semana, usuarios de nuestras bibliotecas electrónicas podrán encontrar el texto completo del decreto en comentario.

Con gusto podemos remitírselos a los suscriptores que nos lo soliciten al correo electrónico: legal@masterlex.com