Realización virtual de asambleas y sesiones en tiempos de emergencia
Del estimado colega Mario Hidalgo, socio de Impuestos y Legal de Grant Thornton, nos permitimos transcribir a continuación un tema importante y muy oportuno. Le agradecemos como siempre sus aportes tan útiles a este blog.
Suscriptores de Master Lex recuerden que en su base de datos de Formularios de Cartulación pueden encontrar modelos de cláusulas de pacto constitutivo autorizando la realización de asambleas y sesiones virtuales.
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«De cara a la emergencia nacional y las instrucciones giradas por el Ministerio de Salud, sobre la permanencia en casa y el distanciamiento social, cobra importancia, para la correcta conducción de las empresas, en lo que toca a la toma de decisiones corporativas, que mediante la Circular D.P.J-010-2018, el Registro de Personas Jurídicas se reguló la alternativa de que las asambleas de socios y las sesiones de Junta Directiva puedan realizarse a través de medios electrónicos, lo que permitirá más fácilmente la toma de acuerdos en aquellas sociedades cuyos dueños o directores radican en lugares distintos o bien durante las condiciones impuestas por la actual emergencia.
«El Registro de Personas Jurídicas procura, entre otros, mantener una posición vanguardista en los asuntos relacionados con la utilización de los adelantos tecnológicos como medios de registración, promoviendo el dinamismo requerido por los entes que forman parte del sistema económico y social de nuestro país, que impulsa adecuarse a sus nuevos signos y paradigmas, tanto tecnológicos como jurídicos, de allí la necesidad de dar una aplicación evolutiva del ordenamiento jurídico que permita que las normas se ajusten a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas (Art. 10 Código Civil).» (Tomado textualmente Circular DPJ-010-2018)
Como fundamento legal de este innovador avance, se menciona el Dictamen C-298-2007 de la Procuraduría General de la República del 28 de agosto del 2007.
Aún cuando el Código de Comercio contempla únicamente la realización de asambleas y de reuniones de Junta Directiva mediante la presencia física de socios y directores, lo cierto es que el desarrollo de las telecomunicaciones y de la informática “ … permiten la ampliación, modificación, exteriorización de funciones humanas, incluidas entre ellas, la comunicación y la percepción, lo que provoca el surgimiento de la denominada: “telepresencia o presencia virtual”.
En consecuencia, el Registro de Personas Jurídicas ha entendido que las asambleas no presenciales son viables, en el tanto se garantice que el medio de comunicación empleado le permita a todos los accionistas participantes intervenir, deliberar y decidir, como si estuvieran presentes de modo físico, debiendo quedar constancia probatoria de tal hecho, a través de mecanismos como las grabaciones y filmaciones. Temas y requisitos que deben estar garantizados:
«Simultaneidad: Las personas físicas que integran el órgano colegiado deben concurrir en forma simultánea a la formación de la voluntad imputable al órgano. La simultaneidad es inherente a las deliberaciones y al procedimiento de formación de la voluntad colegiada. Toda la regulación que se hace del procedimiento de formación de la voluntad parte de esa simultaneidad que es la que permite la deliberación permitiendo incluso “estar juntos”, a través de mecanismos de telepresencia.
Interactividad: Estos mecanismos son interactivos, permitiendo una comunicación bidireccional y sincrónica, sea en tiempo real, es decir se transmite en vivo y en directo, desde un punto a otro o entre varios puntos a la vez.
Integralidad: La comunicación debe ser integral, porque permite el envío de imagen (personas, video, multimedia, etc), sonido (voz de alta calidad, música, etc) y datos (ficheros automáticos, bases de datos; etc).»
Se establecen además los siguientes requisitos necesarios también de ser observados:
- El sistema tecnológico o medio de comunicación deberá permitir la plena identificación de todos los socios o directores que intervienen.
- Deberá garantizarse la conservación y autenticidad de lo deliberado y acordado.
- La participación será en tiempo real y no diferido, de tal manera que permita a todas las personas que participan en la asamblea o sesión, escuchar y comunicarse entre sí al mismo tiempo y de forma permanente.
- Deberán indicarse de modo expreso, los medios y formas mediante los cuales todo lo expresado garantiza la bidereccionalidad en tiempo real, del envío y recepción de datos, que permita de modo simultáneo, la deliberación, justo como si se estuviera en presencia física entre personas en una discusión plena e inmediata.
La posibilidad de celebrar Asambleas Generales o Extraordinarias, o sesiones de Junta Directiva de manera virtual, en nada altera la obligación de que las actas respectivas sean asentadas y firmadas en los libros respectivos, por lo cual los notarios deberán seguir dando fe de tal hecho. «… pues ello le concede autenticidad al contenido del documento protocolizado y a los hechos descritos en el desarrollo de la asamblea realizada por medios virtuales.»
Pero el notario, deberá además dar fe de lo siguiente:
- a) Que todo lo actuado fue ajustado a los principios de integralidad, interactividad y simultaneidad.
- b) Que hay garantía de la conservación y autenticidad de lo deliberado y acordado.
- c) Que se utilizó un sistema tecnológico o medio de comunicación apto que permitió la plena identificación de todos los socios en las reuniones virtuales o no presenciales, mediante la videoconferencia celebrada;
- d) Que durante la celebración de la asamblea o reunión de junta directiva se mantuvo ininterrumpidamente la bidireccionalidad empleando audios, videos y datos al celebrar asambleas generales o reuniones de junta entre socios presentes y ausentes en tiempo real y no diferido.
Realización virtual de asambleas y sesiones deberá estar expresamente contemplada en pactos constitutivos.
Finalmente, como condición previa para que las sociedades puedan acceder a la celebración de este tipo de asambleas virtuales, resulta indispensable que tal posibilidad se encuentre expresamente prevista en los estatutos societarios. En consecuencia, deviene necesario que, en una asamblea presencial, los socios acuerden la reforma del pacto constitutivo para adicionar esta nueva alternativa virtual, si no se dispusiera de tal opción ya acordada.»
El Licenciado Mario Hidalgo Matlock es Socio de Impuestos de Grant Thornton Costa Rica. Se especializa en derecho tributario. Cuenta con una maestría en asesoría tributaria y es Notario Público enfocado en reestructuración corporativa y financiera. Tiene más de 25 años de experiencia en litigio, derecho tributario y derecho administrativo. Antes de su ejercicio privado, por más de 8 años se desempeñó como letrado de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en temas tributarios y de aduana. También fungió como letrado de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Cuenta con gran experiencia en asesoría a clientes internacionales en Costa Rica. Es asesor y consultor de empresas con diversos giros comerciales en materia tributaria, aduanera, industria eléctrica, industria de software, entre otros. Ha participado en varias diligencias de adquisición y en proyectos de estructuración de modelos de negocio tanto en el ámbito local como regional. En materia docente se ha destacado como profesor de varias universidades en las cátedras de Derecho Público, Constitucional y Tributario y Financiero.
Ivette sandí Acuña • 30 julio, 2020
Es urgente, que el poder que corresponda, establezca la moción al Congreso Legislativo, el integrar en el Código de Comercio, la validez de reuniones en Junta Directiva y de Asambleas virtuales en las Sociedades.