PRIVACIDAD DE LA EMPRESA VS. PRIVACIDAD DEL TRABAJADOR. LAS INFOCOMUNICACIONES Y NUEVOS RETOS PARA LAS EMPRESAS Y SUS ABOGADOS

Agradecemos a don Juan Carlos Pizarro este interesante artículo sobre un tema que es motivo de bastante inquietud tanto por parte de los patronos como de los trabajadores.

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«Cuando somos estudiantes de derecho se nos inculca que el Derecho Laboral es tuitivo, es decir, tendiente a proteger a la parte más débil de la relación laboral: el trabajador.  Sin embargo, esto no implica que, en caso de conflicto, el juez siempre resolverá en favor del empleado.  Es necesario que exista un balance toda vez que ambas partes tienen derechos y deberes.  No en pocas ocasiones he visto discusiones en donde se insinúa incluso que el patrono no tiene derechos frente al trabajador.

Los nuevos avances en tele e infocomunicaciones presentan nuevos e interesantes retos para las empresas y, particularmente, a sus asesores legales quienes tienen que lidiar y dar una solución adecuada a las eventuales contingencias. Cada vez más, se generan casos interesantes que mezclan el derecho laboral y el derecho de la propiedad intelectual e industrial en el contexto del avance tecnológico.

Al momento de iniciar una relación laboral, la empresa, en mayor o menor medida, pone a su alcance información estratégica de naturaleza confidencial (p.e. procesos, listas de clientes, estrategias comerciales, etc.) conjuntamente con medios tecnológicos por cuyo medio, el trabajador puede fácilmente poner a disposición de la competencia de su patrono esta información (correo electrónico, dispositivos magnéticos de almacenamiento, computadora entre otros).

El asesor legal, interno o externo, debe prever el escenario más adecuado en donde armonicen el derecho a la privacidad (los trabajadores no renuncian a la esfera de su privacidad) y a la protección de datos cuando inicia una relación laboral, sea en el Sector Público o Privado.  De hecho, la Sala Constitucional,  ha señalado que los patronos se encuentran obligados a garantizar que los datos de carácter privado del trabajador que existan en su computador (voto 2013-1779) por lo que, la información los documentos electrónicos almacenados en la computadora que utiliza una persona, aunque sea un bien público o propiedad de la empresa, están protegidos por el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y nunca podría realizarse un control de ellos con garantías inferiores a la constitución. (voto 2015-007357)

En pocas palabras, si nos apegamos a la letra de la jurisprudencia de la Sala Constitucional, el patrono no puede simplemente tomar la computadora, ingresar o “hackear” la palabra clave, y revisar el dispositivo o el correo de su empleado para determinar si ha habido fuga de información sin el consentimiento del empleado. Otras prácticas como acceder a la huella del correo electrónico, copias ocultas automáticas que se guardan en los servidores, desconfiguración de la firma digital dada a un empleado, acceder al correo del empleado vía revisión del servidor de la empresa, y otras, también pueden estar en entredicho y para las cuales los abogados debemos estar preparados con una solución, de preferencia preventiva.

¿Cómo hace entonces la empresa o la institución para proteger su información confidencial y de paso, sancionar a un trabajador que la haya revelado quebrantando el principio de buena fe del contrato?  En una era en donde la inmediatez de las comunicaciones es la regla, se hace necesario que los asesores legales ideen mecanismos empleen mecanismos lícitos para proteger a sus clientes en contra de la mala fe de algún trabajador (sí, estimado lector, hay empleados que actúan de mala fe y empresarios víctimas de su conducta).

El derecho de la empresa a sancionar a un trabajador por revelar secretos comerciales o industriales sigue intacto, lo que sucede ahora es que, en virtud de las sentencias de la Sala Constitucional, el derecho a la privacidad del trabajador encuentra una protección reforzada, debiendo entonces crear procedimientos sancionatorios y de prevención, dentro del ámbito de la ley, para que la empresa pueda hacer valer su derecho.

No es que el computador que el patrono entrega como herramienta de trabajo es inviolable, es posible, requiriendo ya sea el consentimiento del trabajador bajo sospecha o bien, al menos, avisarle que dicha herramienta será revisada.

Todos los abogados sabemos una máxima de oro, “no solo hay que tener la verdad, hay que demostrarla”. Cualquier medida que se llegue a tomar, debe estar debidamente documentada. Para ello pueden seguirse estrategias tales como: a) Establecer en los contratos de trabajo la disposición que el empleado da su consentimiento expreso para que el patrono pueda acceder a la información de la empresa en su computador en cualquier momento. Debe quedar fuera de esta prerrogativa la información personal del empleado; b) que la empresa asigne una clave al empleado para evitar un bloqueo de mala fe; c) incluir en las directrices y  políticas respecto del deber del empleado de permitir el acceso a su computador; d) informarle al empleado que la empresa, con la finalidad de salvaguardar la integridad; e) acuerdos de confidencialidad en donde se establezcan los alcances de las facultades del patrono respecto de la información almacenada en las computadoras y los servidores de la empresa; f) políticas detalladas respecto del uso de herramientas tecnológicas que la empresa provee, y que regulen aspectos tales como el acceso del patrono o su representante a dicha herramienta y la trazabilidad de la huella de los correos electrónicos: g) protocolos a seguir en caso de sospecha de quebranto del deber de confidencialidad, entre otros. ¿Cómo hacerlos? Ahí está la clave, no hay receta única, pero la meta es una: lograr la protección evitando litigios hasta donde se pueda.»