Los Licenciados María Marcela Campos y Ricardo Badilla nos ofrecen este comentario sobre un tema que ha generado mucha polémica los últimos días, por las implicaciones que podría tener para el ejercicio notarial, más concretamente en el otorgamiento de traspasos de bienes muebles e inmuebles. ———————– “El pasado 22 de agosto se publicó en La […]

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María Marcela Campos y Ricardo Badilla

La Lic. María Marcela Campos Sanabria es abogada y Notaria del Bufete Campos y Asociados. El Lic. Ricardo Adolfo Badilla Martínez es abogado y Notario, C.P.A. Máster en Gobierno Municipal. Bufete Badilla y Asociados, Asesores Legales.

18 de 18 Comentarios

orlando baltodano • 07 septiembre, 2019
¡Por lo que a mi respecta, felicito efusivamente a los colegas Licenciados María Marcela Campos y Ricardo Badilla, en representación de los colegas que participaron en la redacción del documento presentado al Ministerio de Hacienda. Absolutamente preciso, muy bien fundamentado y ajustado a derecho en toda su argumentación. Y gracias por representar al gremio notarial, tal dejado a la mano de Dios!
Casimiro Vargas • 06 septiembre, 2019
Creo que nos podemos estar desviando un poco en el análisis del problema. Ni Tributación ni la ley pretenden que los Notarios demos fe de que se pagó el Impuesto (pues eso solo el contribuyente en su declaración lo puede hacer, ya que es él quien conoce los elementos necesarios. Lo que se nos pide a los Notarios es que demos fe, con vista de los comprobantes respectivos, que se pagó la Retención, no el Impuesto. Será luego el Contribuyente quien presente su declaración. Aún así, estimo que deben tomarse en cuenta los puntos expuestos en mi anterior comentario, así como el hecho de que es injustos pretender que todo el mundo deposite la retención cuando existen muchos casos, bastantes, que no estarán sujetos al pago del Impuesto. Debe crearse algún mecanismo para que el que no está sujeto al pago del impuesto pueda evitar pagar la retención; sobre todo cuando pretenden que sea de un 15% de precio bruto (no de la utilidad). Imaginemos por ejemplo un vendedor de vehículos o un desarrollador. En ese caso, los vehículos o terrenos que vende estarían afectos a su actividad lucrativa; sea, paga Impuesto de Renta y no a la Ganancia de Capital. Sin embargo, si pretenden que de cada venta tenga que depositar el 15% del precio como retención, eso podría implicar un serio desfinanciamiento a esa empresa, pues aunque luego vaya a presentar su declaración, tardará meses en recuperar su dinero.
- Casimiro Vargas • 06 septiembre, 2019
  Y ni que decir si la venta es financiada y el contribuyente ni siquiera está recibiendo el precio en ese momento. Imaginemos un banco que financie la compra de vivienda (tendría el comprador que obtener un 15% del precio (en efectivo) y pagarlo a Tributación? Parece que eso haría mucho más oneroso adquirir viviendas financiadas.
Mario • 05 septiembre, 2019
Que se opongan los PacLovers! Acaso yo lo provoqué?
Plenitud Notarial • 04 septiembre, 2019
Que cada palo aguante su vela. Que Hacienda asuma el control total de determinación y cálculo en todos los documentos mediante una especie de “referendo” o como nos recuerda don Fernan mediante el viejo “anotado”, pero ahora en jna versión digitalizada. Que ni Notarios ni Registro ni particulares se arroguen una competencia y función que ha venido degenerando en impropia y desnaturalizasa. De nuevo una oficina de Hacienda en Registro Nacional que asuma sus responsabilidades objetivas.
CESAR JIMENEZ FAJARDO • 04 septiembre, 2019
Puedo imprimir el documento y obtener firmas de otros Colegas para enviarlo a la dirección dicha?
- Marcela Campos • 04 septiembre, 2019
  Con toda libertad
Judith Rocío Valle Téllez • 04 septiembre, 2019
Colegas, yo los invito a enviar sus objeciones, ya sea descargando el documento y a fin de proceder con su envío mediante firma digital a los correos ya indicados en la nota.
Debemos unirnos y hacer ver a las diferentes entidades lo arbitrario, improcedente e ilegal de sus actuaciones. El plazo está por vencer. Saludos.
Judith Rocío Valle Téllez • 04 septiembre, 2019
Don Casimiro, excelente y muy atinadas sus observaciones.
Marcela Campos • 04 septiembre, 2019
Muy atinadas sus observaciones colega.
- MARIA LOURDES DELGADO JIMENEZ • 04 septiembre, 2019
  Podemos todavia enviar la firma
Marcela Campos • 04 septiembre, 2019
Agradecemos a todos los colegas que se han promovido su circulación y a aquellos que se han adherido a esta iniciativa, la misma fue presentada a Hacienda el pasado lunes 02 de setiembre con el apoyo de 75 notarios que firmaron el documento. Así mismo instamos a quienes no se han pronunciado al respecto que envíen sus observaciones al correo ya indicado, ya sea imprimiendo este escrito o bien enviando sus propias objeciones. Es importante hacer sentir la voz de nuestro gremio ante este atropello.
fernan pacheco • 04 septiembre, 2019
Recuerdo que por allá, a inicios de los 80’s, cuando era asistente, Tributación Directa tenia su propia oficina en el Registro Nacional en la cual le daban el llamado “anotado” a las escrituras; requisito para inscripción de los mismos. Revisaban aspectos de valores fiscales, pago de impuestos, etc. Más que delegar en los notarios funciones que no corresponden, deben ellos establecer sus propios controles al interno del propio Registro si fuera necesario.
Juan Pablo Miranda • 04 septiembre, 2019
Me gustaría unirme a la oposición de esta iniciativa impulsada por el MH. Como puedo hacer?
Geovanny Arguedas • 04 septiembre, 2019
Agradecerles a doña María Marcela y don Ricardo el tiempo invertido en este escrito que comparten con todos nosotros. Se nota que estudiaron a conciencia la propuesta de Hacienda. Con mucha claridad exponen los sinsentidos de que se cargue sobre nuestras espaldas la responsabilidad de dar fe de temas tributarios que escapan completamente a nuestra labor notarial. Esperemos que las autoridades acepten las alternativas que los colegas sugieren para lograr ese control fiscal.
Casimiro Vargas • 04 septiembre, 2019
Me permito agregar los siguientes comentarios a la discusión sobre la Resolución en Consulta, los cuales ya fueron remitidos por el suscrito al email respectivo del Ministerio de Hacienda:
EN CUANTO AL ARTÍCULO UNO
DACIÓN DE FÉ SOBRE SI SE ES DOMICILIADO EN COSTA RICA o NO
Conforme se indica en el párrafo dos del artículo uno, esa dación de fe se daría con base en los contenidos del artículo 5 del Reglamento a la Ley de Impuesto Sobre la Renta.
En cuanto a las personas físicas, en su inciso 1 este artículo 5 dispone dos aspectos a saber:
a) los parámetros para definir si la persona física es domiciliada o no (tiempo de permanencia en el país, ausencias esporádicas, periodo fiscal, etc.). Nótese que se aplica tanto a personas físicas extranjeras como a los nacionales;
b) La forma en que se comprueban esas parámetros, específicamente lo que dispone el siguiente párrafo:
“Con el fin de verificar la permanencia continua o discontinua de personas físicas en el territorio costarricense, incluyendo las ausencias esporádicas, deberá utilizarse como referencia el detalle de movimientos migratorios registrados por la Dirección General de Migración y Extranjería”
No queda claro si el proyecto en consulta, al referirse a que el Notario “deberá aplicar los contenidos del artículo 5 del Reglamento a la Ley del Impuesto Sobre la Renta”, incluye también lo relativo a la forma (punto b anterior) o si sólo se refiere a los parámetros. Suponemos que es obvio que se refiere a ambos puntos, pues no se hace diferenciación y además es lo lógico.
Sin embargo, lo anterior implicaría que cada vez que una persona física vaya a vender un inmueble o un vehículo ante Notario (ya sea domiciliado o no), deberá gestionar y obtener una certificación de movimientos migratorios emitida por la Dirección General de Migración y Extranjería.
Lo que tendríamos que preguntarnos entonces es:
1) Si actualmente la Dirección tarda hasta 15 días para dar tal certificación, sería razonable pensar que semejante aumento de solicitudes no va a hacer colapsar los sistemas de esa Dirección? Se está preparando dicha Dirección para tal avalancha de solicitudes.
2) Si es obvio que lo dispuesto en la Resolución en consulta va a aumentar el período de emisión de esas certificaciones (que repito, hoy en día ya tardan aproximadamente 15 días), ello no implicaría que se daría una paralización de transacciones de traspasos de bienes en Costa Rica?
3) Y si dicho atraso en esos traspasos se da, ello no conllevaría a que se retrase la recaudación de impuestos considerablemente?
4) Se ha tomado en cuenta la molestia general del público y el gran atraso en el desarrollo de los negocios que esto implicaría?
EN CUANTO AL ARTÍCULO TRES
RETENCIÓN EN TRASPASOS EFECTUADOS POR PERSONAS DOMICILIADAS
El artículo 28 ter- establece la retención del 2.5% cuando el transmitente sea una persona no domiciliada; no la establece para una persona domiciliada. Sin embargo, y aunque a mi juicio no era ese el espíritu de la ley de Fortalecimiento, estamos de acuerdo en que la Administración Tributaria puede crear nuevos tipos de retención en la fuente con base en lo dispuesto por el inciso d) del artículo 103 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios. Pero este artículo 103 claramente dispone que esos nuevos tipos de retención creadas por la Administración Tributaria no pueden ser mayores al 2% de la suma pagada. En efecto, en lo que interesa, dicho artículo dice así:
“Artículo 103.- Control tributario
La Administración Tributaria está facultada para verificar el correcto cumplimiento de las obligaciones tributarias por todos los medios y procedimientos legales. A ese efecto, dicha Administración queda específicamente autorizada para:
a) ……
b) …
c) ….
d) Establecer, mediante resolución publicada en el diario oficial La Gaceta , por lo menos con un mes de anticipación a su vigencia, retenciones a cuenta de los diferentes tributos que administra y que se deban liquidar mediante declaraciones autoliquidaciones de los sujetos pasivos. Las retenciones no podrán exceder del dos por ciento (2%) de los montos que deban pagar los agentes retenedores.
e) …
f) ….
(Así corrida su numeración por el artículo 3 de la Ley de Justicia Tributaria No.7535 del 1 de agosto de 1995, que derogó el contenido del antiguo artículo 103 -sobre Incumplimiento de los deberes por los funcionarios de la Administración Tributaria- y traspasó el antiguo numeral 109 al actual)
(Así reformado por el artículo 1° de la ley N° 9069 del 10 de setiembre del 2012, “Ley de Fortalecimiento de la Gestión Tributaria”)”
Entonces, debemos concluir que la retención a los no domiciliados es válida aunque sea superior al 2%, pues es creada por ley. Pero la retención a los domiciliados no sería válida si excede del 2%, pues es creada por la Administración Tributaria con base en el artículo 103 citado.
Y es que la retención creada por la normativa en consulta no solo violenta ese artículo 103, sino que además se podría considerar desproporcionada e irracional, pues se establece en un 15% del precio bruto de venta.
La situación de cada contribuyente es diferente, estamos de acuerdo; algunos tendrán valores históricos altos, otros no, y en consecuencia no es posible saber por adelantado cuál será la ganancia de capital del contribuyente. Pero aún así, es de suponer que una retención debe guardar cierta proporción y razonabilidad con relación al monto del impuesto que podría esperarse recaudar. Es decir, si por ejemplo se estima que un contribuyente podría tener que pagar un impuesto 100,000.00, sería irrazonable y hasta inconstitucional crearle una retención de 300,000.00 colones, pues no guarda la razonabilidad adecuada y más bien estaríamos poniendo sobre el contribuyente una carta adicional que no tiene porque llevar; aún cuando tiempo después se le reintegre la diferencia. Podríamos incluso estar faltando al principio de igualdad ante las cargas tributarias.
Pues bien, tal vez habrá uno o dos casos en que sí, pero es claro y evidente que en casi todos los casos (por no decir todos), nunca un contribuyente tendrá que pagar como impuesto de ganancias de capital un 15% del precio de venta. Cada cuanto existe un valor histórico de “CERO”? Para que un contribuyente tenga que pagar un 15% de Impuesto a las Ganancias de Capital tendría que existir un valor de adquisición CERO y además tendría que no haber estado el bien afecto a su actividad lucrativa.
Lo usual y razonable es que la utilidad en una venta nunca es del CIEN POR CIENTO (salvo tal vez casos de ilegalidad); así que porqué establecer una retención del 15% que además no está autorizado por ley? (Ni la ley de fortalecimiento ni el Código de Normas y Procedimientos Tributarios autorizan tal retención).
Pero aún más y todavía más grave:
Al introducirse esta retención como un requisito del que el Notario debe dar fe a fin de que pueda inscribirse el documento en el Registro, estaríamos creando una limitación al Derecho de Propiedad por simple resolución de la Administración Tributaria y no por ley como lo establece la Constitución Política en su artículo 29 y el Código Civil en su artículo 292.
Toda limitación al derecho de propiedad debe ser creada estrictamente por ley con mayoría calificada.
En el presente caso, la Ley de Fortalecimiento creo la limitación en su artículo 28 ter, párrafo 3, pero sólo para los no domiciliados. En ningún momento la creo para los domiciliados. Así que, no puede por resolución administrativa disponerse que no se inscriba el traspaso del derecho de propiedad mientras no se haya pagado ese impuesto, pues estaríamos limitando los derechos de transformación y enajenación que forman parte del derecho de propiedad.
Cómo un asunto de mero detalle, este artículo pareciera no dejar claro que el monto es una retención a costa del impuesto; parece referirse a esa retención como si fuera el impuesto que se debe pagar. Pero en fin, esto es un simple detalle sin mucha relevancia.
ASPECTOS GENERALES APLICABLES
A TODO EL PROCEDIMIENTO CREADO EN LA RESOLUCIÓN EN CONSULTA:
PRIMERO: Si se dispone que el Notario dará fe con fundamento en el formulario D-162 y el recibo de pago emitido, ello implicaría que la Declaración sobre el Impuesto a las Ganancias de Capital se estaría liquidando y pagando de una vez por el contribuyente.
Siendo que el impuesto es en realidad el 15% sobre la ganancia neta (no sobre el precio bruto), es muy posible que el contribuyente hará la declaración respectiva y podría ser que el monto que tenga que pagar sea cero (si tuvo pérdidas o vendió en el precio de adquisición) o que sea un monto inferior al monto establecido en la ley para la retención a cuenta del impuesto.
Podría ser que un contribuyente haga su declaración y haga el pago por un monto menor a lo establecido como el porcentaje de retención, ya sea, en la ley de Fortalecimiento y/o en la resolución en consulta.
Sin embargo, la resolución recurrida indica que:
“…, el Notario Público ante quien comparezcan las partes, deberá consignar en la escritura pública de traspaso, bajo fe notarial, que el adquirente retuvo y pagó a la Administración Tributaria el importe correspondiente al dos coma cinco por ciento (2,5%) del valor total pactado…”
Es decir, podría ser que un contribuyente que por ejemplo haya tenido pérdida, presente su declaración y pague CERO en virtud de esa pérdida (o un monto menor al 2.5% del precio de venta). Con eso el contribuyente y/o el retenedor habría cumplido con su obligación, pero el Notario no podría cumplir con lo establecido en la normativa en consulta en el sentido de dar fe que se retuvo y pago el 2.5% del valor total pactado.
Así que, a nuestro juicio, dicha normativa debería ajustarse para que los Notarios podamos hacer una dación de fe correcta indicando que se cumplió con la declaración y pago correspondiente (con vista el formulario D-162 y el pago respectivo) y no que se nos obligue a dar fe del pago del 2.25% del precio cuando éste en realidad no ha sido hecho.
O pensándolo un poco mejor, no sería recomendable crear un mecanismo que permita al contribuyente optar por que se le haga la retención (la cual muchas veces será mayor al impuesto) o escoger mejor presentar la declaración en el momento del traspaso o inmediatamente después y así pague el impuesto que corresponde inmediatamente, el cual ería entonces por un monto que ya será de fijo de la administración y no una retención?. Y que entonces el Notario pueda dar fe con vista de ello que el impuesto se pagó. De ese modo será más fácil para el contribuyente, el pagador, el Notario y la administración.
SEGUNDO: La normativa en consulta crea además una situación problemática en cuanto obliga a que en todos los casos, el monto de la retención sea depositado ante la Administración Tributaria de previo al otorgamiento de la escritura pública de traspaso.
Permítame ilustrarlo así: “Si alguien va a comprar una propiedad, digamos en CIEN MILLONES DE COLONES, v a estar dispuesto esa persona a retener y pagar a la Administración Tributaria QUINCE MILLONES DE COLONES (15% en caso de domiciliados) o DOS MILLONES Y MEDIO DE COLONES (2.5% en caso de no domiciliados), sin que se le haya otorgado la respectiva escritura de traspaso? Y que tal que lo hace y luego el vendedor decide no venderle o por algún otro motivo no pueden realizar el traspaso?
Eso significa que exigir ese depósito de previo al otorgamiento de la escritura de traspaso va contra la lógica normal de los negocios y contra los usos y costumbres que también son fuente de derecho. (Art. 1 del Código Civil).
Se puede alegar que en tal caso la hacienda pública le devolvería el dinero, pero y los intereses que hubiere tenido que pagar, y los demás daños y perjuicios por haberse visto privado injustamente de ese dinero por todo el tiempo que se tarde en devolverlo? (Sin mencionar que podrían existir múltiples situaciones, como por ejemplo juicios ordinarios, etc. que podrían tardar años para decidirse y durante los cuales el adquirente no podría pedir la devolución del dinero, topándose luego con la situación de que para cuando termine el proceso y pida la devolución, habría ya prescito el derecho de pedir la devolución a la administración).
Algunos dirán que es deber del Notario otorgar documentos eficaces y que por eso no puede otorgar el traspaso mientras no se haya hecho la retención y pago, toda vez que el documento no se podrá inscribir mientras ello no haya ocurrido. Y que tal vez esa es la razón por la cual se establece ello como requisito previo al otorgamiento de la escritura. Pero en tal caso, entonces porque el impuesto de traspaso y los derechos de Registro y timbres de inscripción siempre se han pagado luego de otorgar la escritura? Esos son también requisitos sin los cuales el Registro no inscribe y sin embargo nunca se ha alegado que es falta de eficacia, ni se pedido a los notarios que esos rubros sean pagados antes del negocio. Y nunca se ha hecho porque eso si va conforme a la lógica de los negocios y a los usos y costumbres. Así que la misma regla debería aplicarse a las retenciones aplicables al impuesto de ganancias de capital.
El artículo 5 de la resolución en consulta pareciera entenderlo así y por eso pareciera que faculta a los Notarios para otorgar la escritura advirtiendo a las partes que deberán pagar esa retención de previo a la inscripción. Parece ésta una buena solución, pero sugeriría que se aclarara un poco más el punto y se diga más expresamente, de modo que los Notarios podamos tener algún tipo de protección al hacerlo así. De otros modos muchos negocios se van a ver obstaculizados y eso más bien haría que disminuya la recaudación, lo que va en contra de uno de los objetivos principales de esta resolución.
- Silvia Pacheco • 04 septiembre, 2019
  Muchas gracias don Casimiro por su aporte a esta importante discusión.
- MARIA LOURDES DELGADO JIMENEZ • 04 septiembre, 2019
  Yo pensaria que siendo un agravio para el notario la dacion sibre este rubro, y como bien dice el señor Vargas despues de otorgada la escritura actualmente hacemos la tasacion de impuesto de traspaso y timbres, porque entonces en esa misma tasacion se abra un item donde se pague la retencion. Entendiendo que el notario debe de recibir una remuneracion adicional porque sera llenar dos declaraciones.- Asi se asegura el gobierno el recibir este rubro en forma inmediata. ESCUCHO COMENTARIOS

18 de 18 Comentarios

orlando baltodano • 07 septiembre, 2019

Casimiro Vargas • 06 septiembre, 2019

Casimiro Vargas • 06 septiembre, 2019

Mario • 05 septiembre, 2019

Plenitud Notarial • 04 septiembre, 2019

CESAR JIMENEZ FAJARDO • 04 septiembre, 2019

Marcela Campos • 04 septiembre, 2019

Judith Rocío Valle Téllez • 04 septiembre, 2019

Judith Rocío Valle Téllez • 04 septiembre, 2019

Marcela Campos • 04 septiembre, 2019

MARIA LOURDES DELGADO JIMENEZ • 04 septiembre, 2019

Marcela Campos • 04 septiembre, 2019

fernan pacheco • 04 septiembre, 2019

Juan Pablo Miranda • 04 septiembre, 2019

Geovanny Arguedas • 04 septiembre, 2019

Casimiro Vargas • 04 septiembre, 2019

Silvia Pacheco • 04 septiembre, 2019

MARIA LOURDES DELGADO JIMENEZ • 04 septiembre, 2019