Del Dr. Juan Diego Sánchez Sánchez ponemos a su disposición este interesante artículo sobre un tema poco regulado a nivel mundial, y que en nuestro país es mínimo lo que se ha abordado a esta fecha.  Le agradecemos mucho a don Juan Diego este importante aporte que hace a nuestro foro. 

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La esfera de la privacidad y la intimidad ha sido definida como un elemento adyacente a los derechos fundamentales de las personas, señalando la importancia del respeto que tanto el Estado como terceros deben dar en todos sus extremos, así como el resguardo esencial que el ordenamiento jurídico debe prestar a estos aspectos, dando énfasis a temas tales como el domicilio, las comunicaciones, las creencias, la imagen, entre otros,  los cuales han sido protegidos por las diferentes ramas del Derecho, y en función de su ligamen específico a los Derechos Humanos.

Aunque el resguardo jurídico antes señalado encuentra una normativa extensa, donde resaltan materias como el Derecho Constitucional, el Civil, el Laboral, e incluso la Propiedad Intelectual, la proliferación y el auge de nuevas tecnologías que permiten cada vez un acceso más expedito a la información  de la persona, suele avanzar a un ritmo mayor que la tutela que el Derecho pudiese precisar en su uso, pues es sabido que el fenómeno social suele ser primero, y su regulación positiva viene después

Resalta acá el concepto de las tecnologías biométricas, las cuales hacen énfasis al uso de herramientas electrónicas, mecánicas y computacionales, que tienen como fin la extracción de datos de corte fisiológico de la persona, no necesariamente asociadas a un aspecto médico, sino más bien ligadas a la conducta neural y física de la individuo, mismas que no requieren una respuesta directa del sujeto para la obtención de un dato biométrico en particular.

Destacan acá aplicaciones como el Face Coding para la interpretación de expresiones faciales, el Eyetracker para la detección de fijaciones visuales, la Respuesta Galvánica para efectos de extraer información corporal como temperatura y sudoración, entre otras, y el Encefalógrafo para la precisión de neuro-imágenes que muestran el funcionamiento específico y las activaciones de determinadas áreas del cerebro, las cuales revelan los patrones neuro-conductuales particulares de la persona al estar inmerso en una determinada situación, usualmente utilizadas para la investigación comercial, social, política, y demás similares.

Claramente logra precisarse la potencia investigativa que estas herramientas tienen, pues no solamente señalan aspectos que no requieren una respuesta directa de la persona, lo cual elimina el sesgo de recolección de información, sino que además, permiten recabar datos de corte biométrico que revelan las conductas específicas de un individuo en una situación determinada, pero señaladas desde una óptica fisiológica y neural, es decir, dan la posibilidad de establecer patrones de comportamiento, que incluso permiten la predicción conductual y la extrapolación de las sensaciones y cogniciones humanas. Surgen así las interrogantes: ¿Existe alguna regulación a este tipo de información? y ¿Hay algún derecho conculcado en el uso de estas tecnologías?

Es aquí donde toma relevancia el concepto del Neuroderecho, el cual hace referencia al derecho que toda persona tiene a la libre y privada neuralidad, es decir, no solamente se hace mención al libre pensamiento, sino a la privacidad inherente a la existencia humana que este debe tener. Es de interés señalar que lo que pareciera hace apenas unos años ser ciencia ficción, entiéndase “leer la mente”, no denota ser un práctica ajena a la realidad actual basada en el estado de la ciencia y la técnica, pues en esencia este tipo de tecnologías permiten obtener datos que revelan por imágenes y datos las activaciones específicas cerebrales y corporales de un individuo, información que al ser interpretada, unívocamente puede revelar la cognición y patrones neurales de la persona.

Está claro decir que la normativa costarricense señala expresamente que para efectos de la obtención de datos sensibles de una persona, debe contarse con el consentimiento informado, esto según la Ley de Protección de la Persona Frente al Tratamiento de sus Datos, incluso en materia de investigación biomédica en su ley específica, se hace especial énfasis al uso y el tratamiento de los datos recopilados, pero siempre que se haga en función de un enfoque en Ciencias Médicas.

La situación de interés aquí radica en el hecho que la primera norma antes mencionada no define los datos biométricos como información sensible, lo cual da paso a una interpretación anfibológica, pues bajo un principio de autonomía de la voluntad, lo que no está prohibido expresamente puede definirse como permitido, permitiendo un margen muy amplio de acción en materia de la investigación biométrica de corte conductual, dando paso a que el uso de estas tecnologías pudiese representar una invasión a la esfera privada e íntima del individuo, en particular por la falta de regulación que al menos proteja los mínimos ponderables del ser humano.

Puede observarse que el Neuroderecho señala en si mismo ser un elemento propio de la condición humana, el cual va de la mano con la privacidad y la libertad misma, pues el espacio neural, entiéndase el funcionamiento fisiológico del cerebro y el pensamiento propio, son aspectos esenciales e inherentes a la existencia de la persona, por lo que incluso podría hacerse una correlación directa a la existencia de un ligamen a un derecho fundamental, donde el respeto a la privacidad neural debiese ser ponderado, y al menos regulado en líneas generales a efectos de resguardar la información que pudiese ser extraída de la persona.

Otra aproximación de interés a este concepto se da con base en lo estipulado en el Código Civil referente a la imagen de la persona, la cual se considera una extensión de su privacidad, misma que debe ser tutelada como un bien jurídico propio de la condición humana. Ahora bien, si se realiza una extrapolación del concepto de la imagen, esta no solamente abarca la externalidad observable del individuo, sino también todo aquel alcance fisiológico ligado a ella, de forma que inexorablemente, las neuro-imágenes o gráficas funcionales de activaciones físicas de la persona, tales como mapas de calor, sudoración, dilatación de pupilas y otros, deben ser definidas como imágenes mismas del individuo, y de igual forma deben ser sujetas a una protección jurídica.

Al analizar el concepto del Neuroderecho como una condición propia de la persona, definido propiamente como un derecho fundamental, claramente resalta la relevancia de su regulación expresa, donde su precisión sea dada por la tutela de los extremos pertinentes al tipo de consentimiento que deba darse para la extracción de este tipo de datos, resaltando acá la idea del consentimiento razonado, el cual a diferencia del informado, señala la explicación a fondo por parte del gestor de la información, el tiempo necesario para su análisis, y el señalamiento expreso del tratamiento, almacenamiento y alcance de la serie de datos recopilados.

Cabe señalar que la regulación del Neuroderecho tiene algunos ejemplos de interés, donde particularmente llama la atención el caso reciente de Chile, que ya desde años atrás tiene como proyecto su tipificación en la nueva Constitución Política. Es relevante indicar que casos como este no buscan entorpecer ni frenar el uso de tecnologías específicas en la recopilación de información, ni tampoco son contrarios a la proliferación de la investigación biométrica social y comercial, sino más bien buscan el establecimiento de un marco regulatorio mínimo que proteja, precisamente a la parte más vulnerable en la relación, siendo en este caso el sujeto de investigación de quién se extraen los datos en cuestión.

Es así que puede definirse que existe un derecho fundamental de la persona definido por el Neuroderecho, mismo que refiere a la privacidad en el ejercicio de su neuralidad, es decir, al respeto y privacidad que debe dársele al pensamiento, el cual pudiese ser conculcado por el uso abusivo y desmedido de alguna tecnología de extracción de datos, de forma que una regulación tutelar mínima parece estar en orden.