El Msc. Juan Carlos Pizarro Corrales nos comparte una interesante reflexión sobre un tema de mucho interés para aquellos colegas que se dedican a la asesoría en el campo de la contratación administrativa.

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«El título corresponde a la frase que repetía, muy enojado, un funcionario de una proveeduría institucional de cuyo nombre no me quiero acordar. El caso era sencillo, un cliente pierde una contratación directa que, por su escasa cuantía no tiene recurso alguno.  Sin embargo, en vista que había adjudicado el contrato a una oferta que incumplía gran cantidad de requisitos del cartel, y que el acto de adjudicación no contenía motivación alguna, me di a la tarea de redactar una gestión de nulidad.

Cuando dicha institución resuelve, lo hace como si fuera un recurso de revocatoria y no resolvió la gestión de nulidad. Al tratar de hablar con este funcionario, solo podía repetir, como un mantra, que me leyera el artículo 367 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP) que sacaba del régimen de dicha norma, todo lo que era contratación administrativa.  Era claro que esta persona tenía un gran vacío en su acervo de conocimiento legal, por lo que me di a la tarea de escribir este artículo, sin que lógicamente, crea ser el dueño de la verdad jurídica.

Recordemos que todo acto administrativo, incluyendo los que se generan dentro del contexto de un procedimiento de contratación administrativa, debe cumplir con los requisitos legales mínimos de validez para que este acto pueda considerarse como sustancialmente conforme con el ordenamiento jurídico. De ser así, la Administración responsable podrá ejecutarlo.

Don Eduardo Ortiz Ortiz, padre de la LGAP, pensó conveniente sacar del ámbito de regulación de esta norma el tema de la contratación administrativa que se regía por los artículos 88 y siguientes de la Ley de la Administración Financiera de la República lamentablemente en dicha norma no había un régimen de nulidades.

¿Qué implicó esto? Que no existió durante varios años un régimen expreso de nulidades para los actos de adjudicación de un contrato administrativo. Este vacío legal vino a corregirse cuando entró en vigencia la actual Ley de Contratación Administrativa que en su artículo 3 establece (en lo que interesa) que:

“Artículo 3.-Régimen jurídico.

La actividad de contratación administrativa se somete a las normas y los principios del ordenamiento jurídico administrativo…

El régimen de nulidades de la Ley General de la Administración Pública se aplicará a la contratación administrativa.”

Estamos ante una derogatoria tácita del artículo 367 inciso 2.b LGAP desde hace 21 años y, es claro, que aún hay uno que otro funcionario de proveeduría institucional que no se ha dado cuenta.  Con esta derogatoria tácita tenemos que:

1. El legislador nuevamente dispone que parte de la Ley General de la Administración Pública se aplicará en contratación administrativa.

2. Si queda duda de que existe una derogatoria tácita entonces aplicamos dos principios generales del derecho: ley posterior deroga ley anterior y ley especial rige sobre ley general.

Aplicando la lógica jurídica, es claro entonces que cualquier dependencia pública que tenga entre sus facultades el adjudicar un contrato administrativo, está en la obligación de cumplir con los requisitos del 132 de la LGAP, so pena de aplicar el régimen de nulidades de los artículos 158 y siguientes de esa misma norma. En el caso particular de la institución que hablo tiene su propio régimen de contratación administrativa, sin embargo, hay una remisión expresa a la Ley de Contratación Administrativa para su aplicación supletoria.  Considerando que dicho régimen especial guarda silencio en relación con la nulidad de los actos relacionados con los procedimientos de contratación no hay más que aplicar el de la LGAP.

Incluso hay jurisprudencia que apoya la tesis expuesta:

“Si bien es cierto, el artículo 367.2.b) de la Ley General de la Administración Pública, exceptúa de la aplicación de dicha cuerpo normativo, a los procedimientos administrativos relativos a concursos y licitaciones; también lo es, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 364 incisos 2 y 3 de esa misma ley, en caso de duda, sus principios y normas prevalecerán sobre los de cualesquiera otras disposiciones de rango igual o menor, aunado a que también serán criterios de interpretación de todo el ordenamiento jurídico del país. En razón de lo anterior, los artículos 3 párrafo 3º de la Ley de Contratación Administrativa y 6 del Reglamento a esa ley, establecen que el régimen de nulidades de la Ley General de la Administración Pública, se aplicará a la contratación administrativa; aunado a que el inciso e) del artículo 4 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, prevé a la Ley General de la Administración Pública, dentro del orden jerárquico de normas, a las que estará sometida la actividad de contratación administrativa. En consecuencia, la Ley General de la Administración Pública se aplicará a los procedimientos de contratación administrativa, de manera supletoria, no sólo en el supuesto de que no exista norma legal o reglamentaria expresa para el caso concreto, sino también, en aquellos casos de duda, pudiendo también servir de criterios de interpretación (ver en igual sentido, las sentencias número 3224-2010 de las siete horas treinta minutos del treinta de agosto de dos mil diez; 4198-2010 de las nueve horas cincuenta minutos del nueve de noviembre del dos mil diez, y 206-2011-VI de las once horas treinta minutos del cinco de octubre del año dos mil once, todas dictadas por la Sección Sexta de este Tribunal)”(Resaltado es del original)

Siempre leí el 367 LGAP  y reafirmé que yo tenía la razón.  Así es que colegas y empresarios, cuando les digan que no es posible anular un acto de adjudicación con base en la LGAP sepan que no es cierto.»