La Ley de Garantías Mobiliarias a dos años de su implementación

Transcribimos a continuación del Dr. Herman Mora interesante perspectiva sobre la Ley 9246 que entró a regir el 20 de mayo de 2015.

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«Estando a dos años de la entrada en vigencia la Ley de Garantía Mobiliaria, merece la pena valorar su impacto dentro de la realidad financiera, jurídica y económica del país. No lo hago con un interés conmemorativo, sino más bien dentro del marco del sinnúmero de vicisitudes que ha generado, y generará, la implementación de dicha ley. En mi opinión, como se esperaba, resultó ser una norma poco precisa, menos clara y que desemboca en una constelación de opiniones, ergo conflictos. La intención exacerbadamente expedita de sus efectos ejecutorios, ha estimulado resultados verdaderamente traumáticos. Tal y como fue sugerido, a suerte de vaticinio hace dos años, los conflictos que la famélica articulación podía acarrear ya se están percibiendo. (En aquella oportunidad escribí, sobre el tema, un artículo llamado De la piedra y sus tropiezos.)

El proyecto fue elaborado por el Ministerio de Economía, Industria y Comercio (MEIC) con el asesoramiento directo de entidades internacionales, como la Organización de Estados Americanos (OEA) y el Banco Mundial; además, contó con la participación activa de organismos crediticios nacionales, incluida la Asociación Bancaria Costarricense (ABC). Pero eso no consagró la norma como más virtuosa, sino, en mi opinión, generó una situación más desapegada de la realidad nacional, como suele suceder.

Se dijo en aquel momento que el proyecto se basaba en la Ley Interamericana de Garantías Mobiliarias, una ley marco elaborada en el seno de la OEA por expertos jurídicos y financieros de gran prestigio, lo cual le imprimió seriedad profesional al articulado y ayudó a disipar ciertas dudas sobre una eventual complacencia política o legislativa con los deudores potenciales, habida cuenta de que se dirigía especialmente a las pequeñas y micro empresas y a usuarios que tradicionalmente no cuentan con suficientes garantías para ser sujetos de crédito en la banca comercial.

… En primer lugar, es una iniciativa moderna, en línea con nuevas tendencias internacionales para agilizar y democratizar el crédito, tal y como lo reconoció el Lic. Eduardo Ramírez, director jurídico del Banco de Costa Rica: “Crea un marco legal que no existe actualmente en Costa Rica para permitir esas garantías, por lo que el sistema financiero lo ve con optimismo e interés pues facilitaría a las empresas el acceso al crédito”.   Viene a llenar, entonces, una laguna en nuestro sistema jurídico-bancario que data ya de muchos años.   (Fuente. Periódico LA NACION EL 11 DE FEBRERO DE 2013 A)

Termina diciendo al artículo … El país se beneficiaria de estos y otros cambios.

Bueno es claro que la intención era generosa. Que la norma provocaría una generación de negocios, no solo de su novedosa dinámica, bien diferente a todo lo que conocíamos, sino por lo que sería su impacto. Sobre lo último no cabe duda.

No me anquiloso en discusiones ideológicas. Las trincheras de las consignas están llenas de ideas majaderas. Yo creo que esta normativa fue impulsada en aras de un beneficio general, y no solo para el provecho de unos cuantos. Bueno, eso creo yo. Se debe reconocer que la norma es muy novedosa y de extraña aplicación, algo así como hablar con extraterrestres, que dota de beneficios especialmente en términos de agilidad y rapidez, trasforma la óptica de hacer las cosas en el plano jurídico, aunque la dinámica no era tan novedosa para la corriente bancaria.

Sin embargo, era indispensable formular un análisis mucho más profundo antes de su promulgación.

Como ventaja podemos agregar, que la ley pretende dotar de un andamiaje jurídico para dinamizar el crédito y ofrecer un mayor abanico de posibilidades financieras, es decir incrementar el acceso al crédito mediante líneas que si bien existían ya en la práctica financiera, van a estar más estructuradas, definidas, jurídicamente hablando.

Lo más eficiente de la norma es que se pueden otorgar garantías sobre bienes muebles tangibles e intangibles, tales como acciones de sociedades inventarios de las empresas, titularización de los flujos de caja, contratos, marcas, software y derechos de la propiedad intelectual, cosechas, ganado, inventarios, haber maderero, maquinaria y equipo, contratos o sus derechos asociados, derechos de llave, derechos de cobro sobre cuentas por cobrar, facturas por cobrar, reembolsos de tarjetas de crédito, etc. Hasta en algunos casos se pueden dar en garantía, activos que poseemos, aunque no seamos los titulares, lo cual a todas luces debe ser tratado con cuidado, ya que se puede prestar para el fraude. Sin embargo, como se ve, la gama de posibilidades es más amplia de lo que ha sido usual hasta ahora.

Sin embargo, dada la estructura jurídica, podría invitar a suponer inscripciones de garantías, sin un sustento real, simplemente para la apariencia formal de un crédito. Como quien dice un escudo o mampara.

Además otorga libertad a las partes a fin de que convengan en el contrato de constitución de la garantía mobiliaria, el procedimiento extrajudicial de ejecución, ofreciendo la posibilidad de realizar las subastas públicas de bienes dados en garantía de manera más rápida y simple, sin embargo insegura al no existir un efectivo control adecuado de la legalidad. A suerte de ejecución “express”, las condiciones, facilitan no solo la formalización del crédito sino la ejecución de las garantías. El peligro que esto involucra es evidente, por los escenarios agobiantes que pueden ser impuestas en el otorgamiento del crédito. De ahí que a mi juicio sea imprescindible la condición del notario escogido para la subasta, sosteniendo además, que por el principio de independencia que se incrementa en un tema tan sensible como una ejecución, debe éste ser especialmente imparcial e independiente, así como objetivo, y ajeno a la relación contractual. Es decir que no debería ser empleado, ni siquiera, ocupar las instalaciones del ente acreedor en sus labores. También estimo que los contratos de garantía mobiliaria deberían ser redactados por notarios en escritura pública, dada su esencial condición de asesores de las partes.

La cláusula o convenio de ejecución extrajudicial como se dijo, faculta al Notario a fin de que éste proceda con la ejecución del proceso extrajudicial, lo cual en principio es un acierto. Así, la reforma que introdujo esta Ley al Código Notarial, dota al fedatario de la posibilidad de realizar procesos que estaban, tradicionalmente reservados a la sede judicial.  Sin embargo, ni la norma ni nadie ha establecido con certeza, la situación mediante la cual sobrevienen las oposiciones ante el Notario, lo que resulta ser especialmente delicado, y como era de esperarse, esto ya está generando muchos conflictos con el eterno sacrificado de la ecuación contenciosa entre acreedor y deudor:  el Notario Público.

Son y serán muchos los procesos disciplinarios que se instauren en los Juzgados Notariales, suponiendo los denunciantes que lograrán en esta sede, anular el proceso de ejecución de la garantía mobiliaria. Ante lo cual se debe tener claro que un proceso disciplinario, solo persigue dos pretensiones, es decir su espectro petitorio se resume a: 1) La solicitud de la aplicación de una sanción al notario y 2) Una indemnización económica proveniente del error notarial.   Es así como otras pretensiones, frecuentemente exigidas, resultan sobradas y hasta absurdas.

Tal y como se advirtió, ante la oposición del trámite en sede notarial y al no existir procedimientos recursivos contemplados por la ley, sobrevendrán muchos conflictos, que la ley, desde su genética debió prever. Atender solicitudes ajenas a la petitoria del proceso, se llega a una situación limítrofe de ordinariar la vía, logrando precisamente lo contrario a lo que se propuso la ley.

Artículo 287 del Código Procesal Civil. Vía ordinaria. Toda pretensión de mayor cuantía que no tenga una vía prevista en la cual pueda ser discutida y decidida, lo será en proceso ordinario.

Es fácil concluir que lejos de ayudar a resolver los asuntos de manera rápida, estos vacíos en la Ley de Garantías Mobiliarias va a incrementar la contenciosidad, es decir, los litigios que como se vaticinan serán procesos largos.

Todo el tema de la ejecución y la reposesión, es decir el medio para hacerse del bien que fue dado en garantía cuando el deudor no ha pagado, dará al traste con más procesos, muchos disciplinarios, acciones penales, ocurriendo como siempre, que el objeto de la puntería de las partes, será el Notario.

Aunque muchos aún la defiendan, no hay duda que al legislador le faltó precisar más la novedosa institución de las garantías mobiliarias.

No hay duda que los legisladores, más que un control político, deberían avocarse para lo que fueron electos, redactar leyes. Y de ser posible, que estas sean buenas.»