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Inquietud sobre nuevas disposiciones de la Ley 9392 en relación a traspasos, hipotecas y prendas

Se publicó la semana pasada la Ley de Protección al Inversionista Minoritario, Ley No. 9392 que introdujo varias reformas  al Código de Comercio y al Código Procesal Civil.  

Para ver su contenido haga clic a continuación:  Ver Ley 9392

En este último Código, se adicionó un segundo párrafo al artículo 426 relativo al tipo de pruebas posibles de ser presentadas en los procesos abreviados.    Lo transcribimos a continuación:

«Para el caso específico de los acuerdos tomados en asamblea de accionistas, en juntas directivas o en consejos de administración, las partes podrán solicitar al juez, en la demanda, en la contestación de la demanda o en la réplica que ordene la obtención o presentación de cualquier documento aunque no se tenga una identificación específica de tales documentos, pero que sea relevante, sea que esté en poder de la contraparte, de los testigos o de un tercero, y se considere necesario para ejercer sus derechos. En estos casos, a solicitud de la parte perjudicada, el juez podrá declarar el secreto del sumario, de modo tal que se garantice la salvaguarda de la información confidencial de la empresa.»

En relación al Código de Comercio se reformaron los artículos 26 y 189, y se adicionó un nuevo artículo 32-ter.

En el nuevo texto del artículo 26 se establece ahora el derecho de los socios a examinar los documentos y contratos de aquellas transacciones que involucren la adquisición, venta, hipoteca o prenda de activos de la compañía que representen un porcentaje igual o superior al diez por ciento (10%) de los activos totales de ésta.  Además se disminuyó de un 20% a un 10% el porcentaje de representación del capital social requerido para que los socios puedan pedirle a alguna autoridad judicial el auditoraje de la compañía.

La redacción del artículo 189 varió para destacar la obligación de los consejeros y demás administradores de cumplir con el deber de diligencia y lealtad, actuando en el mejor interés de la empresa y teniendo en cuenta el interés de la sociedad y de los accionistas.  Son solidariamente responsables frente a la sociedad de los daños derivados por la inobservancia de tales deberes.

Finalmente el artículo 32 ter es el que ha suscitado mayor inquietud entre los notarios al disponer, entre otras cosas, la necesaria aprobación de la Junta Directiva u órgano equivalente, como requisito previo para la ejecución de aquellas transacciones que involucren la adquisición, venta, hipoteca o prenda de activos de la compañía emisora que representen un porcentaje igual o superior al diez por ciento (10%) de los activos totales de esta.

La duda es en cuanto a si será necesario, a partir de ahora, que los notarios que autoricen escrituras de traspaso o hipoteca o prenda sobre activos de las compañías con estos porcentajes, deberán dar fe de la existencia de la autorización del órgano directivo y con base en qué documento, por ejemplo, actas de las sesiones respectivas o declaraciones juradas, etc.

Consultamos al Registro Nacional, tanto al Registro Inmobiliario como al de Muebles,  la existencia de alguna circular o directriz que de alguna forma aclare estas inquietudes pero aún no hemos tenido respuesta.   Sabemos que al día de hoy los señores registradores no han sido instruidos sobre la exigencia de algún requisito adicional en estos casos de traspasos o de constituciones de hipoteca o prenda.

Estaremos al pendiente para informarles tan pronto tengamos conocimiento.

Abogada y notaria. Especialista en administración de bases de datos de información jurídica, investigaciones jurisprudenciales y editora de contenidos legales. Consultora en proyectos de informática jurídica en la región centroamericana. Colaboradora del sitio www.leylaboral.com Encargada de la administración y actualización de Master Lex Cálculos Legales: timbres, honorarios profesionales, patentes, prestaciones laborales y otros. Moderadora del blog www.puntojuridico.com

16 de 37 Comentarios

  1. Ricardo • 30 noviembre, 2016

    Después de tanto análisis de esta nueva normativa vale la pena hacer el siguiente cuestionamiento. Muchos de los notarios sabemos bastantes de las sociedades inscritas en la Dirección de Personas Jurídicas, terminan siendo, de hecho, sociedades unipersonales, pues todas las acciones se concentran en una sola persona.
    Hipotéticamente, siendo yo el único propietario del capital social, y poder constituirme en asamblea general extraordinaria en cualquier momento, para dar cumplimiento a esta «brillante ley» vpy a requerir la aprobación de quienes conforman la Junta Directiva. O sea, requiero de autorización de terceros para disponer de lo que en el fondo es mío. No todos los profesionales en derecho tienen conocimiento contable, para determinar que tanto representa una transacción, en relación con el capital social de una empresa y menos aún tenemos la facultad de pedir os estados financieros, con cierre al mes anterior, ojala certificados, para poder hacer nuestra dación de fe. En el mejor de los casos, se podría haber reformado en código de comercio estableciendo la necesidad de aprobación de la Asamblea General de Socios, para que el representante legal pueda hacer determinados negocios, según los límites que le establezca el pacto constitutivo.

    Por lo menos a esta fecha, he tenido conocimiento que el Registro no va a emitir ninguna cirdular al respecto,

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    • Lic. Silvia Pacheco. Editora General • 30 noviembre, 2016

      Muchas gracias don Ricardo por su comentario. Nosotros elevamos la consulta a la Dirección General del Registro sobre estas nuevas disposiciones del Código de Comercio hace algunas semanas y a la fecha no hemos tenido respuesta.

      Responder
      • Ricardo • 30 noviembre, 2016

        Gracias Silvia Hoy extraoficialmente y de buena fuente me indicaron que no van a emitir ninguna circular. Van a partir de la tesis que todo se varifica antes de ingresr al Registro.

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        • Lic. Silvia Pacheco. Editora General • 30 noviembre, 2016

          Don Ricardo, ¿Será entonces que el Registro no está considerando establecer como requisito para la inscripción de traspasos, hipotecas, etc , el que los notarios tengamos que dar fe del cumplimiento de las autorizaciones de las Juntas Directivas (en los casos que corresponda) con vista de las actas de dichos órganos? Sabemos que ya en este momento algunos bancos sí están exigiendo esas comprobaciones de previo a la aprobación de créditos, y en esos casos, pues no existe más remedio que cumplir con lo que estas entidades solicitan; pero lo que nos preocupa a los notarios es saber si en algún momento el Registro Inmobiliario o el de Muebles podría devolvernos las escrituras con el defecto en cuanto a la falta de esas daciones de fe.

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          • Ricardo • 30 noviembre, 2016

            Por ahora no van a regular nada. Lo que queda es tomar por nuestra cuenta las medidas necesarias. Yo me limitaré a la aprobación de la Asamblea General, pues si puede lo más, puede lo menos, y en concordancia con el «espíritu de la ley» en protección a los socios minoritarios, ellos estan representados en la asamblea y no por la Junta Directiva.
            Lo anterior si dejar de percibir que la regulación la percibo más por regular el conflicto de intereses que otra cosa, pues como podemos concluir, la redacción no es la más feliz, hipotesis que es también ilógica, pues ya el Código Civil establece la normativa para evitar el conflicto de intereses. Gracias

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  2. Mariela Solano • 28 octubre, 2016

    Solo unos comentarios sobre esta Ley que debería ser de interés de todos los profesionales en derecho independientemente de su área de práctica o especialización:

    1. Como concluirán de los siguientes puntos, para mi esta ley es absurda excepto porque da derecho de auditar la compañía a los tenedores de al menos un 10% del capital social.
    2. El derecho de revisar los documentos de la sociedad se amplió expresamente a transacciones que dispongan de bienes (compra, venta, hipoteca o prenda) que representen más del 10% de los activos de la empresa (ahora todos los accionistas van a tener que pedir mes a mes los reportes financieros que les permitan saber cuánto es el valor total del activo de la sociedad). No sé si soy muy optimista, pero para mí el término “documentos de la sociedad” que traía el CdC incluía todas las transacciones en que esta participe sin limitación en el valor, como sí lo existe ahora (si hago 10 transacciones de 6%, no tengo que reportarlo ni requiero aprobación, y pude generar más daño que con 3 de 10%).
    3. La inclusión del segundo párrafo en el 189 para mí es redundante. Estas obligaciones derivan de todo el sentido de responsabilidad que recae sobre los representantes, y más cuando se les exige la diligencia de un mandatario. En pocas palabras, no hay valor agregado, salvo que lo pretenda utilizar para exigir responsabilidad so pretexto de que el representante no consideró mi interés como accionista minoritaria pues votó contra lo que a mí me hubiera gustado y a favor de lo que quería el 51% de los accionistas.
    4. Le dejo el artículo 2 a los procesalistas, que aquí definitivamente hay muchos.
    5. Respecto a la inclusión del 32 ter del CdC… ¿por dónde empiezo?:
    a. No se define el concepto de accionista minoritario, ni veo mayor protección que la auditoría y derecho a reclamo (berrinche) contra la JD según comentario 3.
    b. Hay 2 supuestos en que piden conocimiento y aprobación previa de la JD u “órgano equivalente” (que es bastante absurdo, porque los accionistas minoritarios no necesariamente están allí representados y se supone que esta ley los protege), y que son:
    i. Disposición de más del 10% de los activos a favor del gerente o algún miembro de la JD directa o indirectamente. Acá salta un primer problema, el órgano director en las Limitadas es el Gerente, en las de nombre colectivo o comanditas puede ser unipersonal, así que ¿quién toma esta decisión en su lugar cuando el negocio sea con él? La ley es inútil y no da solución a esto.
    ii. Disposición de más del 10% de los activos. Otra diferencia entre las anónimas con las de órganos unipersonales ya que, en las segundas, se podría entender aprobada la transacción por la sola firma del representante que no necesariamente es accionista (minoritario o no). A hoy no sé de ninguna normal registral que exija la demostración de esta aprobación, por lo que habrá que esperar.
    c. Si la ley protege a los accionistas, ¿no deberían ser ellos quienes aprueben las transacciones? Claro, si esto pasa simplemente vaciamos el contenido del 182 del Código de Comercio bajo la interpretación de la Sala Primera pues el representante legal quedaría sin facultades de “plenipotenciario” que le otorga la ley por orden público.
    d. Definitivamente «órgano equivalente» de la JD debe ser el órgano de administración de las sociedades, entonces:
    i. ¿cómo aplica el inciso a) en las sociedades con órganos de representación unipersonales? ¿Será que olvidaron que como apoderado no puedo adquirir bienes de mi mandante salvo que su Asamblea de Accionistas me lo apruebe? ¿Necesitaré 2 aprobaciones previas?
    ii. En los órganos colegiados, ¿qué pasa si la asamblea me lo aprueba pero la administración no? ¿voy a tener que ir a juicio por esto?
    iii. en el inciso b) para los órganos de administración unipersonales bastaría con la firma de la escritura del representante para suponer la aprobación, ¿o vamos a tener que emitir ahora un libro de sesiones de gerencia?
    iv. ¿es esto una modificación tácita al 1253 del Código de Comercio? Si mi apoderado generalísimo necesita aprobación de mi órgano de administración para poder vender, comprar, hipotecar o prendar activos, entonces ¿para qué le dí estas facultades en primer lugar?
    v. ¿notaron que solo hay 4 formas de disponer los activos? Sospecho que vamos a empezar a ver donaciones, daciones en pago de deudas hechas a la medida. Además, sospecho que las empresas con mayoría de activos en propiedad industrial, intelectual, o activos que deban darse en garantías mobiliarias no tendrán que requerir aprobaciones previas de estas transacciones a sus accionistas… perdón, a sus administradores.
    e. Si esta ley protege al accionista minoritario, y este no tiene representante en la administración, ¿qué sentido tiene pasar por su aprobación previa, si va a importarle muy poco lo que el minoritario quiera o tema?
    f. Quien redactó el proyecto de ley nunca pensó en que esto se traduce en contradicción de normas con el Código de Comercio, y en interferencia de competencias entre la Asamblea de Accionistas (que autorizan transacciones con sus mandatarios) y la Junta Directiva, sin decir que definitivamente nunca entendió la relación y diferencia entre ambos órganos (no necesariamente la JD o la administración va a andar votando todo lo que los distintos accionistas quieran, en ese caso podría llegarse a absurdos donde es imposible tomar decisiones que beneficien a la compañía como entidad independiente de sus accionistas y entrabarlas por completo llevándolas a quiebra), y ni pensar que olvidó la realidad social/comercial de Costa Rica donde nos encanta organizar todo en sociedades.

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  3. Melvin • 17 octubre, 2016

    SALVO MEJOR CRITERIO de parte de las autoridades registrales y notariales competentes, me parece que ni a los Notarios ni al Registro Nacional les corresponde tomar partido en los aspectos referidos por el nuevo numeral 32 Ter del CCOM. La reforma es comprensiva de aspectos y temas que atañen a la intimidad de las empresas y entre éstas y los inversionistas, quienes de encontrarse en alguna desventaja por los aspectos allí abordados deberán acudir a las autoridades jurisdiccionales. Los elementos y aspectos propios a los conflictos de intereses o intereses contrapuestos en los actos o contratos entre los apoderados o mandatarios de las empresas y éstas, y que es en lo que los Notarios y Registro Nacional sí toman partido y lo han hecho desde tiempos inmemoriales, ya está resuelto a partir del texto y contexto del artículo 1263 del Código Civil, sobre lo cual existen abundantes antecedentes jurisdiccionales, notariales y registrales.

    Se puede extraer de la página web del MEIC, promotor de la iniciativa, que las intenciones de las reformas de la Ley 9392 son netamente de naturaleza económica, no pareciera que trascienden a la responsabilidad notarial ni registral, valga decir, a la juridicidad, no solo porque la Ley no lo indica expresamente (principio de legalidad), sino porque del marco de intenciones así se puede colegir. A continuación algunos extractos:

    «(…) Con este proyecto, se busca aumentar la transparencia de los mercados y resguardar los intereses de los inversionistas, en especial de los pequeños. Estos factores de protección son medidos por diversos indicadores de competitividad internacional, como es el caso del “Doing Business” del Banco Mundial, donde uno de los más relevantes y conocidos, es el índice de “protección del inversionista minoritario”, que mide la fortaleza de la protección de los accionistas minoritarios contra la mala utilización de los activos de la empresa por parte de los directores en beneficio personal.»
    «(…) Con esta nueva Ley se permite que los inversionistas minoritarios puedan:
    Acceder a información sobre transacciones que representen al menos el 10% de los activos, al obligar a las juntas directivas y administradores dar acceso al inversionista a la documentación relacionada con dichas transacciones.
    Estar informados de las transacciones en las que exista algún conflicto de interés por parte de miembros de la Junta Directiva o Gerente General.
    Solicitar a un juez una auditoría de la compañía cuando el socio o socios representen el 10% del capital social, anteriormente se requería un 20%. (…)»

    No sé usted estimado lector, pero, reitero, salvo mejor criterio de las autoridades registrales y notariales, a mí me parece que sobre el tema los Notarios no deben inquietarse más que por lo ya harto conocido del texto y contexto del numeral 1263 del Código Civil.

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  4. Erika Jiménez • 14 octubre, 2016

    Qué complicación, por lo menos el art. 32 ter, porque engloba prácticamente todas las transacciones importantes, desde adquisiciones, venta, hipoteca y prenda.
    Si bien no dice que el Notario deba dar fe, al ser un requisito exigido por la Ley es implícita esa necesidad, porque qué pasa si eso no se cumple??? Es claro que afectaría la validez del negocio jurídico, desde que se exige el requisito previo por norma expresa.
    El problema acá es que lo que piden es un Acuerdo de Junta Directiva, ni siquiera de Asamblea, si lo pretendido era proteger al socio minoritario, flaco favor le hacen si éste por ejemplo, no tiene representación en la Junta Directiva, que está dominada usualmente por la mayoría.
    Yo desde mi óptica, y considerando la práctica común de los Bancos, de exigir un acuerdo de Asamblea General, lo que veo que va a pasar es que se van a empezar a exigir ambos acuerdos, de Junta y de Asamblea, incrementando los costos a la hora de hacer los negocios.
    Porque véanlo así, incluso en un negocio privado de venta, por ejemplo una S.A. cualquiera tiene un único bien valioso, lo va a vender a un tercero, ese tercero, para garantizarse que no habrá problemas solicita el acuerdo de Asamblea de Socios autorizando la venta (para que mañana no aparezcan demandas de socios minoritarios o no, reclamando la venta), ahora tiene que exigir además un acuerdo de Directiva porque resulta que la ley lo exige como requisito previo.
    Si iban a exigir un acuerdo previo, debió ser del órgano supremo de la empresa, la Asamblea de Socios, no delegarlo en la Directiva únicamente.
    Estamos por hacer un negocio en mi oficina con un extranjero y por seguridad de él vamos e exigir ambos documentos al vendedor, es la manera en que mi cliente se quedará tranquilo sabiendo a) que todo el capital social aprobó la venta y no vendrán futuros conflictos que pudieran afectarlo, y b) ahora hay que exigir el acuerdo de Directiva porque no se puede evitar al exigirlo la ley, eso y pese a que el órgano supremo que es la Asamblea, diera su venia.
    Qué maneras de complicar las cosas, quién asesora a estos legisladores???

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  5. Manfred Pinnock • 14 octubre, 2016

    Considero resulta de interés hacer mención a un elemento particular que destaca del texto del artículo 32 ter de reiterada mención. El texto de éste indica que dicha disposición aplica a toda empresa, sociedad u otra figura de las reguladas por el Código de Comercio, llama la atención de este humilde lector hacer referencia los órganos directivos de carácter unipersonal que contempla el Código de Comercio, particularmente la sociedad de responsabilidad limitada cuyo órgano directivo (equivalente a la Junta Directiva) podría estar compuesta por solamente un gerente. Vacía de contenido y se convierte en un sinsentido lógico respecto a la disposición normativa de referencia que, por ejemplo, el Gerente de una SRL que ostente la dirección en solitario, tenga que aprobar previamente a sus propias acciones para la ejecución de aquellas transacciones que involucren la adquisición, venta, hipoteca o prenda de activos de la compañía. Si bien, la discusión líneas atrás ha partido de las vicisitudes que suscita la aplicación de dicho artículo en una sociedad por acciones, queda claro que en el caso de órganos directivos unipersonales la protección al accionista, cuotista, fundador o equivalente se torna nugatoria.

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    • Jorge E. Ramos • 14 octubre, 2016

      me parece correcta su apreciación, sin embargo, el 32 ter inciso b) habla de «órgano equivalente» como una alternativa a la Junta Directiva, lo que podría, hacernos inferir que en el caso de las SRL se requeriría entonces la venia de la asamblea de cuotistas. En definitiva el asunto no esta claro…

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      • Manfred Pinnock • 14 octubre, 2016

        El término Junta Directiva es un concepto normativamente delimitado, considero que si la aprobación debe otorgarse por medio de acuero de socios, esto se hubiera indicado de forma expresa. No estimo que por Junta Directiva se deba leer «asamblea de socios», no obstante, esperaremos qué pautas fijará el Registro para dar fiel cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 32 ter inciso b).

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  6. Gerardo Sibaja • 13 octubre, 2016

    Muy importante esta reforma, la cual tambièn incluye otra hipotesis de negocios en los cuales se debe contar con una autorización previa, similar a la que se está discutiendo, siendo que la misma reforma al artículo 32 ter dispone que en actos donde la entidad va a negociar con el Gerente o cualquier miembro de la Junta Directiva, o con personas relacionadas con éstos, es NECESARIO un acuerdo previo de la Junta Directiva autorizando el negocio, siendo que en dicho acuerdo no puede intervenir el interesado (por motivos obvios). Esta disposición requiere de aclaraciones tambien ya que presenta otro requisito previo para autorizar un negocio. La experiencia nos hace suponer que la responsabilidad de verificar esto recaerá de nuevo en el Notario, al igual que la otra hipótesis que se ha venido discutiendo, por lo que es importante conocer el criterio de la DNN y del Registro sobre estos nuevos requisitos legales.

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  7. Danilo Loaiza Bolandi • 12 octubre, 2016

    Muy atinados todos los comentarios, en especial el análisis del estimable Lic. Casimiro Vargas, de verdad que el asunto es bastante complejo y efectivamente todo parece ir dirigido al gobierno y disposición del patrimonio social, considero que, mientras no se aclaren los nublados del día, lo prudente es exigirle a todas las sociedades que el MÁXIMO ÓRGANO, el órgano «legislativo» de la sociedad tome acuerdos ratificando el mandato para que el apoderado disponga del patrimonio social, tal y comose acostumbra previo a obtener financiamiento bancario con garantía prendario o hipotecaria, es decir, curarse en salud, claro está que eso para el cliente tendrá mayor costo y que será una traba más para el dinamismo comercial, pero todos sabemos que en Costa Rica lejos de procurar la competitividad inventamos más y más trámites y eso cada día nos hace menos competitivos.

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    • Casimiro Vargas Mora • 13 octubre, 2016

      Don Danilo,
      Muchas Gracias por sus palabras. En cuanto a lo del BNCR, eso es cierto, pero algunos bancos piden ese acuerdo desde hace ya bastante tiempo y no en función de esta ley. Creo que es importante distinguir entre requisitos de ley y lo que hoy se ha denominado como «las mejoras prácticas». El BNCR y otros bancos lo han hecho por motivo de aplicar esas prácticas y no por requisito legal. Nosotros mismos también aplicamos esa práctica cuando es razonablemente posible y en especial cuando nos asaltan dudas. Sin embargo, es importante no confundir lo que son buenas prácticas con requisitos legales, pues es esa confusión la que muchas veces hacen que se nos impongan a los Notarios cargas injustas, exageradas y hasta imposibles que la misma ley no nos impone. Esta nueva ley tampoco establece esa obligación para el Notario, aunque obviamente es una buena práctica. Pero aclaro, lo que no nos impone es la obligación de pedir ese acuerdo (aunque, repito, sería una buena práctica). Pero si tendremos la obligación de advertir al apoderado de la sociedad transmitente o enajenante sobre la existencia de estas condiciones y sobre que será responsable solidariamente en caso de que las incumpla. Esto para que ese apoderado no nos reclame que no le advertimos. Pero esa seria a mi juicio nuestra obligación. El acuerdo sería para que el apoderado de la vendedora salve su responsabilidad (en caso de que la pudiera tener), pero no se puede tomar como un requisito de válidez del acto, pues en cuanto a esto ya pasan a ser relevantes los derechos del tercer contratante de buena fé. Estos derechos deben ser respetados y no pueden dejarse a maniobras de la parte vendedora para perjudicarle. (Art. 184 in fine del Código de Comercio, citado en mi anterior comentario).

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      • Casimiro Vargas Mora • 13 octubre, 2016

        Tal vez me extralimité en mi comentario anterior al indicar que la nueva Ley obliga al Notario a advertir al representante de la vendedora o enajenante sobre los alcances de la nueva ley. Si vemos el artículo 32ter creado por la nueva ley, lo que se dice es que las sociedades deben implementar políticas, es decir, dictar reglamentos, modificar estatutos, etc., para proteger esos intereses del socio minotorio. No dice ese artículo que las hipotesis citadas en ese articulo entran a regir automáticamente; sino que las empresas deben promoverlas e implementarlas. Entonces, mientras una empresa no haya emitido la reglamentación interna respectiva, estaría incumpliento la ley al no hacerlo, pero esas reglamentaciones siguen siendo inexistentes. (Tómese además en cuenta que la ley pretende políticas o reglamentaciones internas; ni siquiera pretende reformas de estatutos, aunque queda a juicio de cada sociedad decidir como implementar esas políticas.)

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