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Inquietud sobre nuevas disposiciones de la Ley 9392 en relación a traspasos, hipotecas y prendas

Se publicó la semana pasada la Ley de Protección al Inversionista Minoritario, Ley No. 9392 que introdujo varias reformas  al Código de Comercio y al Código Procesal Civil.  

Para ver su contenido haga clic a continuación:  Ver Ley 9392

En este último Código, se adicionó un segundo párrafo al artículo 426 relativo al tipo de pruebas posibles de ser presentadas en los procesos abreviados.    Lo transcribimos a continuación:

«Para el caso específico de los acuerdos tomados en asamblea de accionistas, en juntas directivas o en consejos de administración, las partes podrán solicitar al juez, en la demanda, en la contestación de la demanda o en la réplica que ordene la obtención o presentación de cualquier documento aunque no se tenga una identificación específica de tales documentos, pero que sea relevante, sea que esté en poder de la contraparte, de los testigos o de un tercero, y se considere necesario para ejercer sus derechos. En estos casos, a solicitud de la parte perjudicada, el juez podrá declarar el secreto del sumario, de modo tal que se garantice la salvaguarda de la información confidencial de la empresa.»

En relación al Código de Comercio se reformaron los artículos 26 y 189, y se adicionó un nuevo artículo 32-ter.

En el nuevo texto del artículo 26 se establece ahora el derecho de los socios a examinar los documentos y contratos de aquellas transacciones que involucren la adquisición, venta, hipoteca o prenda de activos de la compañía que representen un porcentaje igual o superior al diez por ciento (10%) de los activos totales de ésta.  Además se disminuyó de un 20% a un 10% el porcentaje de representación del capital social requerido para que los socios puedan pedirle a alguna autoridad judicial el auditoraje de la compañía.

La redacción del artículo 189 varió para destacar la obligación de los consejeros y demás administradores de cumplir con el deber de diligencia y lealtad, actuando en el mejor interés de la empresa y teniendo en cuenta el interés de la sociedad y de los accionistas.  Son solidariamente responsables frente a la sociedad de los daños derivados por la inobservancia de tales deberes.

Finalmente el artículo 32 ter es el que ha suscitado mayor inquietud entre los notarios al disponer, entre otras cosas, la necesaria aprobación de la Junta Directiva u órgano equivalente, como requisito previo para la ejecución de aquellas transacciones que involucren la adquisición, venta, hipoteca o prenda de activos de la compañía emisora que representen un porcentaje igual o superior al diez por ciento (10%) de los activos totales de esta.

La duda es en cuanto a si será necesario, a partir de ahora, que los notarios que autoricen escrituras de traspaso o hipoteca o prenda sobre activos de las compañías con estos porcentajes, deberán dar fe de la existencia de la autorización del órgano directivo y con base en qué documento, por ejemplo, actas de las sesiones respectivas o declaraciones juradas, etc.

Consultamos al Registro Nacional, tanto al Registro Inmobiliario como al de Muebles,  la existencia de alguna circular o directriz que de alguna forma aclare estas inquietudes pero aún no hemos tenido respuesta.   Sabemos que al día de hoy los señores registradores no han sido instruidos sobre la exigencia de algún requisito adicional en estos casos de traspasos o de constituciones de hipoteca o prenda.

Estaremos al pendiente para informarles tan pronto tengamos conocimiento.

Abogada y notaria. Especialista en administración de bases de datos de información jurídica, investigaciones jurisprudenciales y editora de contenidos legales. Consultora en proyectos de informática jurídica en la región centroamericana. Colaboradora del sitio www.leylaboral.com Encargada de la administración y actualización de Master Lex Cálculos Legales: timbres, honorarios profesionales, patentes, prestaciones laborales y otros. Moderadora del blog www.puntojuridico.com

11 de 37 Comentarios

  1. MARIA LOURDES DELGADO JIMENEZ • 12 octubre, 2016

    Lic. Pacheco no existe todavia una directriz del Registro, me parece que se tardan con algo tan serio.
    En otro orden, y por favor solicito un Consejo: Para protegernos sera sano siempre que se de un acto como los mencionados que se de una Asamblea donde comparezcan todos los soios y autorien el acto, esto porque en medio quedamos los Notarios, y despues se nos respnsabilisa de actos otorgados, me ayudan por favor. Gracias y buenas noches.

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  2. Lic. Casimiro Vargas Mora • 12 octubre, 2016

    De los comentarios que hemos leído, nos parece que se está mal interpretando la ley, y otra vez esas interpretaciones están poniendo sobre el Notario responsabilidades que no le corresponden (y que tampoco esta ley impone sobre El, sino sobre los Directivos de la sociedad). Ror ejemplo, cómo va a disponer la ley que un Notario controle si el bien que está vendiendo la sociedad es igual o mayor al 10% de los activos de la misma. Cómo va un pobre Notario a constatar todos los bienes que esa sociedad tiene y darles un valor para definir si pasa o no el 10% (en cuyo caso, según esas interpretaciones erradas, tendría que pedir un acuerdo de Asamblea que lo autorice). Esta idea resulta tan absurda, que ello nos deja ver por si mismo que la ley no puede imponer esas obligaciones sobre el notario, como en efecto no lo hace).
    Aclaremos el asunto así: debemos analizar que la ley lo que pretende es establecer obligaciones y controles a los Gerentes, representantes o directivos de la sociedad para que protejan los intereses de los accionistas minoritarios y, para ello, recurre a promover que se generen políticas de gobierno corporativo (las cuales en su mayoría son internas de la sociedad). Ese es el fin en sí de la ley y en consecuencia debemos interpretar esta ley a la luz de ello. Es por esta razón que la ley, establece clara y fuertemente la responsabilidad solidaria de los directivos y representantes. Con esto, a nuestro juicio, la ley pretende hacer que los directivos y representantes se preocupen de cumplir con las garantías a favor de los socios minoritarios, entendiendo que podrían ser demandados por ese socio minoritario sino lo hicieran.
    Así pues, veamos por ejemplo el artículo 1 de la ley, que a su vez modifica el artículo 26 del Código de Comercio: Esta artículo en ningún momento impone obligación alguna de verificar ningún 10% a los Notarios, como tampoco impone ninguna otra obligación a los Notarios o al Registro Nacional. Lo que dice es que los socios (ahora todos, no solo los mayoritarios), tienen derecho a examinar los libros, correspondencia y demás documentos que comprueben el estado de la sociedad, así como los documentos y contratos de aquellas transacciones que involucren la adquisición, venta, hipoteca o prenda de activos de la compañía que impliquen más del 10% de las activos de la sociedad. Si los directivos, Gerente o representantes de la sociedad impiden al socio minoritario el ejercicio de este derecho, serán responsables civil y/o penalmente y eso es lo que se pretende aquí.
    En ese sentido, la ley también reforma el artículo 189 para decir modificar principalmente su segundo párrafo en el sentido de imponer deberes de diligencia y lealtad, de actuar en el mejor interés de la sociedad y de los socios y estableciendo responsabilidad solidaria en caso de incumplimiento de estos deberes.
    Finalmente, en su artículo 3, la nueva ley reforma el artículo 32 del Código de Comercio, pero no para imponer deber alguno a los Notarios. Lo que indica dicha norma es que a partir de ahora las sociedades quedan obligadas a adoptar políticas de gobierno corporativo aprobadas por la Junta Directiva u órgano equivalente. Es decir, son más que todo políticas internas que debe tener la sociedad para proteger los intereses de los socios minoritarios, entendiendo que ello obliga a los directivos frente a esos socios en caso de no implementarlas o actuar de modo que se perjudiquen los intereses de esos socios minoritarios. Aquí si existe la posibilidad de que alguien diga que corresponde al Registro Mercantil verificar que los estatutos de las sociedades al menos incluyan cláusulas que contengan lo que disponen los incisos a, b y c del nuevo artículo 32 ter del Código de Comercio. Sin embargo, tampoco eso debe interpretarse así: Primero porque, cómo se indicó antes, deben tomarse políticas internas, no modificaciones a estatutos (sin perjuicio de que esas políticas internas lleven a la sociedad a modificar sus estatutos) para garantizar esas políticas, pero sería nuevamente absurdo pretender interpretar, que, acorde al inciso b), el Notario y/o el Registro tenga que controlar si la sociedad está enajenando el diez por ciento o más de sus activos. Eso resulta imposible por cuanto no existen activos registrables, sino que muchos activos podrían ser no registrales. Pensemos por ejemplo en una sociedad que sea dueña de las acciones de una sociedad en un país extranjero y que esas acciones tengan tal valor que representan un valor cien veces mayor al del único inmueble que la sociedad tiene en Costa Rica. Cómo va el Notario o el Registro a controlar eso? es obvio que resulta imposible. Ahí habrá que atenerse entonces a lo que digan los directivos o representantes. (aunque estrictamente hablando, no es el Notario a quien le corresponda controlar eso, si acaso lo único que podría hacer es advertirle al apoderado que actúa que existen esas obligaciones, pero nada más).
    El inciso a) del nuevo artículo 32 ter también confirma lo hasta aquí expuesto. Lo que dice es que cuando la empresa está haciendo una adquisición, venta, hipoteca o prenda y la contraparte es una persona relacionada o miembro de la Junta Directiva, se deberá aprobar la transacción por la Junta Directiva. Pero nuevamente, como van a poner sobre los hombros de los pobres Notarios el saber si esa contraparte es pariente (y en tal caso hasta qué grado; la ley no lo indica). Nuevamente es evidente que lo que ley pretende es que los Directivos y representantes de la sociedad asuman su rol de cuidar estos detalles; pero una vez que el representante vaya ante el Notario a otorgar el acto, está actuando como apoderado nombrado por la sociedad. Así pues, la sociedad debe responder por los actos de ese apoderado (aún cuando actúe indebidamente) conforme a la «culpa in eligendo». (Art. 1048, párrafo dos y siguientes del Código Civil). Cabe aquí además mencionar lo dispuesto por el artículo 184 in fine del Código de Comercio cuando dice: «Las irregularidades en el funcionamiento del consejo, no perjudicarán a terceros de buena fe, sin perjuicio de la responsabilidad de los consejeros ante la sociedad». Y lo anterior sin mencionar que, como lo ha dispuesto la misma Sala Primera y la doctrina de modo reiterado, las facultades del Presidente de una S. A. no puede ser limitado por cuando Él no es un apoderado, sino el representante máximo de la sociedad que representa a ésta como si fuera ella misma (como dijo la Sala, ni aún por vía de Estatutos podría limitarse).
    En Conclusión: Esta nueva ley realmente no impone nuevas obligaciones sobre Notarios o Registro a la hora de otorgar traspasos, hipotecas o prendas o incluso la inscripción registral. Es más un atinado asunto de gobierno corporativo, sea, de políticas internas de la sociedad. Además, la ley así pensada está tan bien concebida, que para una sociedad en la que no existen socios minoritarios (piénsese en una sociedad con un único socio), si no se siguen los lineamientos de gobierno corporativo, no se podría reclamar responsabilidad alguna, ni nulidad de actos otorgados.

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    • Luis Garino • 12 octubre, 2016

      Concuerdo con sus apreciaciones licenciado Vargas, sin embargo, esta consulta se inicio, por cuanto el viernes pasado, un cliente me solicitó la Protocolización de un Acuerdo de Junta Directiva, por cuanto el Banco Nacional de Costa Rica, se lo solicitó para el otorgamiento de un crédito, ello a pesar de existir ya una autorización al Presidente, de parte de la Asamblea de Accionistas, si bien es cierto, no existe obligación a los Notarios, en la lectura de la reforma, de constatar la existencia o no de los requisitos que exige la norma, sin embargo, la Dirección Nacional de Notariado, no es nada flexible en la interpretación de las normas, y siempre nos obliga a comprobar de manera excesiva nuestras actuaciones, el tema es complicado, y deja muchas dudas de lo que realmente se ha querido regular.

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  3. Luis Garino • 12 octubre, 2016

    Esta reforma representa una grave limitación a las transacciones comerciales, no es clara la inclusión del artículo 32 ter, pues señala acuerdo de Junta Directiva u órgano similar, ahora bien, como señalan los colegas, por excelencia el órgano supremo de una Sociedad es la Asamblea de Accionistas, y pues los acuerdos se toman por mayoría, de ahí que no tiene sentido la reforma, lo que hacen es entrabar el tráfico comercial.

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  4. Lic. Marcelo Vega Acuña • 12 octubre, 2016

    Doña Silvia, sabemos que la Asamblea General de Socios es el órgano máximo, que regula, manda y ordena, en una Sociedad.
    Si una Asamblea General de Socios, nombra a una persona, como Presidente de la Sociedad y le da facultades ilimitadas, como lo son las del artículo 1253 del Código Civil (facultades de Apoderado Generalísimo sin limitación de suma), entonces, ¿por qué ese artículo «32 ter», de la Ley 9392, viene diciendo que «es necesaria la aprobación de la Junta Directiva u órgano equivalente, como requisito previo para la ejecución de aquellas transacciones que involucren la adquisición, venta, hipoteca o prenda de activos de la compañía emisora que representen un porcentaje igual o superior al diez por ciento (10%) de los activos totales de ésta».
    Entonces, que ordenen la modificación, en los estatutos de todas las Sociedades, el aparto relacionado a la representación de las sociedades y que diga, que el poder no es sin límite de suma, sino limitado «hasta» y no más del 10% de los activos totales de la Empresa, y que para sumas mayores, requiere la autoriación previa y expresa de todos los miembros de la Junta Directiva o del órgano equivalente?
    Además, a como se inscriben en nuestro Registro de Personas Jurídicas las sociedades, que con un capital social de diez mil colones se forma una, imagínese que, en la mayoría de los casos, ni el Presidente ni la Junta Directiva podrá autorizar una compra, hipoteca o venta de algo, pues si su capital social dice que es de diez mil colones y la compra se va a hacer por ejemplo, por un millón de colones, entonces tendrá que ser la Asamblea General Extraordinaria, para ese caso, quien deba autorizar ese acto o contrato.
    O, ¿quién nos va a decir, a nosotros como Notarios, cuál es el activo total y real de una Sociedad?

    Mis respetos a todos los colegas.

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    • Lic. Silvia Pacheco. Editora General • 12 octubre, 2016

      Don Marcelo. Muy importantes y atinados sus argumentos. Verdaderamente nos toma por sorpresa esta reforma del Código de Comercio, principalmente lo dispuestos en este artículo 32 ter. No nos queda más que esperar a ver cómo «traducirá » el Registro estas nuevas disposiciones. Si bien la norma rige desde la semana pasada, pensamos que hasta tanto no haya alguna directriz registral, los traspasos, hipotecas y prendas otorgados en estos días conservarán su validez, aunque luego puedan establecerse nuevos requisitos para la debida inscripción de este tipo de actos

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  5. Danilo Loaiza Bolandi • 12 octubre, 2016

    No termino de entender la disposición del artículo 32 ter, pues habla de la compañía emisora será que ese requisito solo se ha de cumplir cuando producto de la transacción se va a comprometer, modificar o gravar el capital social.

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    • Lic. Silvia Pacheco. Editora General • 12 octubre, 2016

      Tiene razón don Danilo. No es clara esta disposición del artículo 32 ter. Tratamos esta mañana de encontrar alguna respuesta en la EXPOSICIÓN DE MOTIVOS de lo que fue el proyecto de ley de estas nuevas regulaciones, pero tampoco encontramos ninguna luz sobre la forma de interpretarlas. Tendremos que esperar el pronunciamiento del Registro.

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  6. Jiménez • 12 octubre, 2016

    Muy agradecidos por la oportuna información. Esto debe aclararse a mayor brevedad ya que entraba simples negocios con sociedades, tales como compra-ventas. Para Banca, ni se diga. O simplemente pedir acuerdos de Jta Directiva de ahora en adelante sin valorar qué porcentaje de los activos de una sociedad representa el inmueble vendido, ya que para hipotecas se pide normalmente acuerdo de Asamblea Grl.
    De una vez el consejo: verlo directamente del libro de Jta Directva para dar fe. Y con tantos libros digitales cómo vamos a proceder?

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  7. Lic. Miguel Angel Santamaria Boza • 12 octubre, 2016

    Tengo una duda. Ese requisito se debe de cumplir en esas operaciones aunque quien las realice sea el apoderado generalisimo sin limite de suma o se encuentre debidamente autorizado por acuerdo firme de la asamblea de socios

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    • Lic. Silvia Pacheco. Editora General • 12 octubre, 2016

      Estimado don Miguel Angel.- Ayer estuvimos hablando con un coordinador del Registro Inmobiliario y nos decía lo mismo que usted manifiesta en su comentario. Nos confirmó que hasta tanto no haya alguna directriz expresa por parte de la Dirección, los registradores seguirán teniendo como «suficiente» los actos que otorguen los apoderados generalísimos de las sociedades. Confiamos obtener en pocos días alguna respuesta por parte de tanto la Dirección del REgistro Inmobiliario como del Registro de Muebles. Los mantenemos informados.

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