Historias del protocolo XX: Impacto en la gestión jurídica por reformas normativas a temas societarios

Del Dr. Herman Mora Vargas, iniciamos este año con una nueva entrega de su colección Historias del Protocolo.-

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«El mundo se dirige a eso, nadie nos pidió permiso y además, no podemos bajarnos. Es lo que es. No hay duda que las cosas han cambiado, especialmente estos últimos años, especialmente estos últimos días. Recientemente se  aprobó,  la Ley para Mejorar la Lucha contra el Fraude Fiscal, que incorpora medidas para evitar la evasión de personas jurídicas y físicas, y actos de terrorismo. Esta iniciativa  se enmarca dentro de una tendencia  mundial. Del mismo modo,  hace pocas semanas se había aprobado la Ley de Protección al socio minoritario y a mi entender es inminente la aprobación de la Ley del Impuesto a las Personas Jurídicas Mercantiles. Nos referiremos a continuación a estas tres normas.

Los diputados aprobaron con 45 a favor y 5 en contra,  la Ley que establece la creación de un registro de accionistas de sociedades anónimas y otros entes jurídicos, con el objetivo de mejorar las investigaciones por evasión fiscal y lavado de dinero. Con esta norma, Costa Rica cumpliría con los estándares internacionales fijados por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) y el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI). Y como mencioné, hacia ahí va el mundo, al menos Occidente. Siendo así es que se procura prevenir  formas de delincuencia organizada como legitimación de capitales, financiación al terrorismo y otros delitos financieros.

Sin embargo esta norma no resulta de una iniciativa solitaria.  Como dije, anteriormente se había aprobado la ley  que procura proteger a socio minoritario,  reformando los  artículos del Código de Comercio y Código Procesal Civil. Ley que fue impulsada por el Ministerio de Economía, Industria y Comercio, con la finalidad de mejorar la  posición de  Costa Rica en los índices que evalúan el ambiente de negocios.

Dentro de las modificaciones introducidas, se incluyó el derecho de los socios que representen al menos el 10% del capital social de examinar documentos y contratos de transacciones en donde se involucren activos de la compañía, tales como adquisiciones, ventas, hipotecas o prendas. Además se  disminuye el porcentaje del capital social requerido para solicitar judicialmente una auditoría de la compañía, pasando este de un 20% a un 10% del capital social. Es asi   que con una participación minoritaria puedan acceder a medios de  control. La norma también regula la forma en cómo se deberá de realizar este tipo de auditorías solicitadas por los accionistas, y se indica que deberá ser el juez quien designe el contador o firma de contadores encargados de realizarla.

Aunado a lo anterior,  se exige para los consejeros y administradores de las sociedades, un deber de diligencia y lealtad, e indica que éstos deberán actuar buscando el mejor interés de la empresa, pero teniendo en cuenta el interés de la sociedad y el de los accionistas.

En general, la ley pretende proteger los intereses de los accionistas minoritarios, como es de suponer. Pese a que se  introducen  conceptos jurídicos no muy precisos,  como deber de diligencia y lealtad, además la obligación, por parte de los administradores, de considerar los intereses de los accionistas minoritarios, soy de la opinión que no  se agrega nada verdaderamente significativo que vaya decididamente a incidir en beneficio del socio minoritario.  La doctrina y la jurisprudencia, especialmente la penal, (administración fraudulenta) ha dotado de muchos conceptos precisando términos como los anteriores. Por otro lado, disminuir los porcentajes indicados, no representa un gran auxilio. Reformas, más bien procesales, tendientes  a una reclamación o auditoria, eficaz rápida, y expedita, hubiese significado una verdadera mejora dirigida a beneficiar los  derechos de estos socios.  (La inobservancia de estos deberes incluidos mediante la reforma, podrá acarrear a los consejeros y administradores responsabilidad solidaria frente a la sociedad por los daños ocasionados, lo que tampoco es nuevo)

Conlleva también la obligatoriedad para las empresas de adoptar políticas de gobierno corporativo, cláusulas contenidas dentro de los estatutos que contengan  regulaciones sobre la toma de decisiones que impliquen conflicto de interés para los consejeros, necesidad de aprobar determinadas transacciones por la Junta Directiva y la obligación de divulgar los resultados del ejercicio anual.

Parte de la norma reza:  «La aprobación de la Junta Directiva u órgano equivalente, como requisito previo para la ejecución de aquellas transacciones que involucren la adquisición, venta, hipoteca o prenda de activos de la compañía emisora que representen un porcentaje igual o superior al diez por ciento (10%) de los activos totales de esta. En la determinación se considerarán los activos totales al cierre del mes anterior a la transacción, de acuerdo con los estados financieros.» (art. 3 de la Ley)

Lo anterior implicaría se deba realizar asamblea  trascrita en el acta correspondiente y certificada o protocolizada por Notario público, o bien dar fe de ella. Lo que a la fecha no ha sido exigido por el Registro.

En relación a la Ley contra el Fraude Fiscal, con más incidencia modifica el diseño y un poco la naturaleza de las sociedades mercantiles. Incide sobre la verificación y manejo de estas personas jurídicas, (incluye O N G) imponiendo obligaciones especialmente en cuanto al suministro de información de estas. Entre otras modificaciones, mencionaremos las siguientes:

1. Se establece la obligación de suministrar información a las entidades financieras. Si bien sometido a un deber de confidencialidad, se autoriza el acceso  del Ministerio de Hacienda a la Superintendencia General de Entidades Financieras de los clientes. Se crea un registro centralizado de accionistas y beneficiarios finales de las sociedades anónimas. El Banco Central de Costa Rica será el ente encargado de administrar en forma segura la información, lo que no deja de provocar cierta suspicacia, aunque se deben reconocer los altísimos grados de seguridad y confiabilidad, que con respecto, por ejemplo a la firma electrónica, ha desempeñado dicha entidad. La información puede ser solicitada por un juez, aunque no especifica de qué materia, lo que hace pensar podría ser de Familia, por ejemplo.
2. Aunado a lo señalado, de los aspectos más destacables es El Registro centralizado de las sociedades y la figura del beneficiario final, como aquel individuo que realmente es el dueño y lugarteniente  de la sociedad, aunque no figure.  La norma dicta. … se … entiende por beneficiario final o efectivo la persona física que ejerce una influencia sustantiva o control, directo o indirecto, sobre la persona jurídica o estructura jurídica de manera que cuente con la mayoría de los derechos de voto de los accionistas o socios, tenga el derecho a designar o cesar a la mayor parte de los órganos de administración, dirección o supervisión, o que posea la condición de control de esa empresa en virtud de sus estatutos. Se entenderá por control indirecto tener control sobre personas jurídicas que finalmente tienen participación en la persona jurídica o estructura jurídica nacional y, el directo, la posibilidad de tener acciones o participaciones suficientes para controlar la persona jurídica o estructura jurídica nacional. En el caso de personas o estructuras jurídicas domiciliadas en Costa Rica, cuya participación accionaria sustantiva del capital social pertenezca, total o parcialmente, a entidades jurídicas domiciliadas en el extranjero, cuando resulte imposible identificar al beneficiario final, de acuerdo con lo dispuesto en este capítulo, habiendo agotado todos los medios de identificación y siempre que  haya motivo de sospecha, se presumirá que el beneficiario final es el administrador.   Se entenderá por participación sustantiva la tenencia de acciones y participaciones en un porcentaje igual o mayor al límite que a estos efectos fijará reglamentariamente el Ministerio de Hacienda, en atención a parámetros internacionales, y dentro de un rango del quince por ciento (15%) al veinticinco por ciento (25%) de participación con respecto al capital total de la persona jurídica o estructura jurídica. Esta obligación de suministro de información deberá cumplirse anualmente, o bien, cuando algún accionista iguale o supere el límite definido reglamentariamente, según lo dispuesto en este artículo. ”  (Artículo 5)

3.  Obligación de aceptar medios de pago alternativos

“Todas las personas, físicas o jurídicas, con actividad lucrativa que presten sus servicios al público están obligadas a aceptar, como medio de pago alternativo, las tarjetas de crédito o débito, así como cualquier otro mecanismo electrónico o no, en donde exista una institución financiera que le garantice al comerciante la acreditación del dinero a su favor.” (Art. 4)

4. Obligación de todos los comercios y profesionales liberales de emitir facturas electrónicas.

“Todos los obligados tributarios deberán contar con medios electrónicos para registrar sus transacciones y emitir comprobantes de estas, de conformidad con los requisitos y el desarrollo que se establezca reglamentariamente. Estos medios electrónicos incluyen, entre otros, la factura electrónica como un instrumento idóneo y necesario para la emisión de comprobantes de sus transacciones de compra y venta, registros contables y otros medios requeridos para el control tributario. Se autoriza a la Administración Tributaria para que establezca excepciones de los diversos regímenes tributarios, vía reglamentaria.” (Ultimo párrafo art. 2)

 5 -Remate electrónico de bienes

“Se autoriza al Ministerio de Hacienda para que efectúe el remate de bienes dados en dación de pago por medio de una plataforma tecnológica que brinde un espacio virtual de búsqueda directa, abierta y libre del precio de adquisición, que permita alcanzar el precio asignado por el mercado, sin interferencias de ningún tipo. El remate se desarrollará en tiempo real y de forma automática, requiriendo únicamente la participación de los postores individualmente considerados, sin contacto personal  entre sí. El sistema que se implemente deberá garantizar las condiciones de transparencia, publicidad, seguridad, rapidez y economía en la determinación del justo valor de cambio de los bienes rematados, mediante el procedimiento de mejoramiento de precios en línea. Los demás detalles de esta modalidad, serán regulados mediante decreto ejecutivo, como el  desarrollo y de adjudicación., asi como lo relativo a  etapas y plazos de ejecución, que incluye las fases preparatorias, de publicidad, de inscripción”  (Art. 201)

6- Se establece una sanción para aquellos asesores tributarios que ejecuten maniobras ilegales para evadir o reducir el monto que deben pagar los contribuyentes, y se fortalecen los procesos de cobro judicial para la recuperación de impuestos no cancelados en el pasado. Aspecto que a mi juicio conlleva vicios, ya que merma el derecho de asesoría de los profesionales en la materia.

7.- Notarios deberán advertir en las certificaciones que expidan sobre sociedades, cuando las mismas hayan incumplido con el suministro de información tributaria. (Art. 84 bis)  (Este requisito será exigido cuando el Banco Central de Costa Rica en conjunto con la Dirección de General de Tributación habiliten un sistema de consulta en el que los notarios puedan verificar si los obligados se encuentran al día en el suministro de esta información.)

En general la norma incide en:

• El mecanismo de manejo de la información de las entidades financieras. Además del tipo de información, así como su mecanismo de obtención.
• Custodia de la información. (Las entidades financieras no podrán suministrar a ninguna entidad pública la información tributaria de sus clientes, salvo que exista ley especial que así lo autorice, o un juez lo ordene.art. 3.)

•  Estructura jurídica de las instituciones que intervienen y forma de operar.
• Uso de la información. Garantías.
• Exigencias para los obligados, los  Fideicomisos y las  O N G. (organizaciones sin fines de lucro)
• Régimen sancionador. (La iniciativa establece que el funcionario que incurra en una falta grave será sancionado con el despido sin responsabilidad patronal, por acceder por cualquier medio, a sistemas de información o bases de datos, sin la autorización de la autoridad competente. Se incorporan además)
• La factura electrónica y los medios de pago
• Reformas Tributarias. Términos, plazos, prescripciones procedimientos, el remate electrónico, medidas cautelares.
• Remate Electrónico.

Finalmente debemos agregar, que resulta, a mi juicio, inminente, la aprobación de la ley que establecerá nuevamente un impuesto a las personas jurídicas mercantiles. Siendo una copia que contiene los mismos errores de la ley anterior, la No. 9024.   Varia únicamente en lo siguiente:

• Las sociedades inactivas tendrán que pagar por año el 15% del salario base (¢63.750).
• Sociedades activas con ingresos menores a ¢51 millones tendrán que pagar una tarifa del 25% del salario base (¢106.250).
• Sociedades activas con ingresos entre ¢51 millones y ¢119 millones tendrán que pagar un impuesto del 30% del salario base (¢127.500).
• Sociedades activas con ingresos superiores a ¢119 millones pagarán el 50% del salario base (¢212.500).

Resulta muy razonable que a diferencia de la práctica tradicional,  seamos en lo sucesivo,  reticentes, cuando nos soliciten formar parte de  una sociedad, ya sea como socio o miembro de junta directiva. La idiosincrasia del tico  inicia un cambio, agregando cautela al asumir puestos cuando la solicitud provenía de  un amigo o familiar a fin de formar parte de una sociedad.

Nos parecemos, al  menos en este régimen fiscalizador, cada día más  a otros  países del mundo, especialmente los europeos.

Pienso que la función y el desempeño de los notarios, abogados,  contadores, debe ser mas estratégica, profunda y actualizada. De ahí que conviene decir, agarrémonos fuerte, porque las cosas como estaban, ya no son así, y las instituciones  se sacuden. Muchas gracias.»