El aborto no intencional general fuero laboral

Del Dr. Eric Briones, reconocido jurista, Doctor en Derecho Laboral, expositor en foros nacionales e internacionales, profesor universitario en pregrado y postgrado de Derecho Laboral, nos permitimos transcribir el siguiente artículo:

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«Los diversos estadios de la humanidad, han demostrado la violencia de sus actores, de allí la necesidad de atemperar los conflictos en pro de una mejor convivencia y de prosperidad para todos los habitantes. La sociedad es violenta a pesar de su aparente religiosidad, que más bien muchas veces, ha sido utilizada -so pretexto- para hacer las llamadas guerras “santas”.

Pero ante el recurso a la venganza privada para reparar la ofensa recibida y la necesidad de utilizar la acción directa para defenderse contra el abuso de los más fuertes, se debe situar al derecho como el llamado a prevalecer. El derecho, por lo tanto, debe convertirse en el apaciguador de las pasiones humanas y anticiparse a la solución de los posibles conflictos. Así, el binomio ofensa/venganza privada, se ha ido sustituyendo, poco a poco, por el de delito/pena/multa, reduciendo la violencia directa y garantizando un mínimo de paz, absolutamente necesaria para la prevalencia humana.

Dentro de ésta perspectiva, es que precisamente, se han creado los llamados fueros, los cuales históricamente nacen como un conjunto de normas, derechos y privilegios, otorgados por el Rey; el Señor de la tierra o el propio Consejo. Fue un sistema de derecho local utilizado a partir de la Edad Media y constituyó la fuente más importante del derecho altomedieval, sobre todo en Inglaterra, España y Francia

Actualmente se pueden considerar los fueros – específicamente dentro del campo laboral-, como protecciones especiales que el ordenamiento jurídico, les concede a diversas situaciones fácticas, que le interesa sean reguladas de manera especial o privilegiada, pasando a constituirse en ideología social de estado y política pública.

Así el artículo 51 de la Constitución Política, consagra a la familia como el elemento natural y fundamental de la sociedad, por lo que establece una protección especial para la madre y el niño. En lo que tiene que ver a la tutela de la mujer en el ámbito del empleo, se ha tratado por protegerla en cuanto en ella recae, por naturaleza, un mayor aporte en la reproducción humana; siendo que a nivel internacional, se han ratificado distintos convenios internacionales de la O.I.T, junto con las Convenciones: Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, conocida como “Convención de Belém do Pará” y la de la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la mujer.

Este basamento ha provocado que se hayan emitido una serie de normas de distinto rango tendientes a desarrollar esa protección especial, destacándose la Ley no. 7142 de 8 de marzo de 1990, referida a la promoción social de la mujer, mediante la cual el Estado se comprometió a la promoción y garantía en la igualdad de derechos entre hombres y mujeres en los campos político, económico, social y cultural. Lo que trajo aparejado la reforma al Código de Trabajo, con respecto a la prohibición de despedir a las trabajadoras en estado de embarazo o en período de lactancia, salvo por causas de las estipuladas en el artículo 81 del Código de Trabajo, pero en este caso debiendo gestionarse la autorización ante la Inspección de Trabajo, del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

Esta es precisamente una protección administrativa, ya que la trabajadora tiene la posibilidad de acudir en primera instancia a la dependencia administrativa, sin necesidad de ventilar el caso en sede judicial; lo cual en cierta medida conlleva una serie de ventajas, en cuanto a gastos, tiempo de inversión y tiempo de respuesta. En el entendido de que las actuaciones ministeriales no constituyen cosa juzgada, ni obligan al órgano judicial; según se ha sostenido mediante el voto constitucional 6262 del año 1994.

Ahora bien, algo que se ha tratado poco, es lo referido a lo dispuesto en el párrafo final del artículo 96 del Código de Trabajo, el cual indica que, si se tratare de “aborto no intencional o de parto prematuro no viable”, los descansos remunerados de los 4 meses de ley (1 pre y 3 post) se reducirán a la mitad. A lo cual, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia (máximo órgano de lo laboral), en sus votos nos. 278 Y 724 de los años respectivamente 2003 y 2004, les ha conferido un fuero, en el sentido, que “cuando el despido ocurre en contravención de la normativa especial creada al efecto, el empleador sabe de antemano, porque así está previsto en la ley, que queda sujeto a la obligación de reinstalar a la trabajadora y a pagarle los salarios caídos si así lo solicita (…). Esto es así, porque las normas no están creadas sólo para proteger la función social de la maternidad, sino también, y especialmente, el fin de la normativa es el de evitar la discriminación que sufren las mujeres trabajadoras. Entonces, se indemniza a la mujer por la discriminación sufrida independientemente del resultado del parto”, por otro lado, el voto del año 2004, vino de manera contundente, a decir que: “Si, normalmente, el post parto se concede por tres meses, en este caso, el período de descanso remunerado se reduciría a mes y medio. Así, podría concluirse que durante todo ese plazo la trabajadora también está amparada al fuero especial de protección; pues, la aplicación de las normas, tal y como se apuntó en los considerandos anteriores, debe realizarse en atención a su naturaleza tuitiva”.

Lo anterior, significa que para poder ser despedida una mujer cuando aborte no intencionalmente o tenga un parto prematuro no viable, requiere de autorización del órgano administrativo e imputársele una causa justa, para dar traste a su relación laboral, sea en el empleo público como privado. En caso contrario -merced a la falta de conocimiento o de asesoría legal oportuna- se estaría incurriendo en una falta a las leyes laborales, con la consecuente multa y reparación del daño, por haber omitido un trámite, definitivamente relevante.

En este aniversario, de los 200 años de vida independiente, es oportuno que fluya el conocimiento, en pro de seguir manteniéndonos, dentro de una concepción pacifista y que más oportuno, que acudir a las vías de derecho, de manera consciente y diligente.»