Del derecho a la libertad de empresa y el pago de dividendos

Agradecemos al  Dr. Juan Diego Sánchez Sánchez, Ph.D,  asesor financiero empresarial, abogado, profesor e investigador, este nuevo artículo que gentilmente ha puesto a disposición de este foro.

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«La empresa es definida como un ente de carácter comercial y con enfoque lucrativo, la cual tiene como su fin último, precisamente, la generación de una ganancia para si misma, así como para sus propietarios, es decir, la finalidad esencial en la creación y operatividad de esta persona jurídica radica en la obtención de una utilidad, además del incremento de la masa monetaria de sus dueños, entiéndase los socios.

Es importante señalar el principio fundamental de la gestión societaria empresarial denominado como la separación de capitales, mismo que plantea la pertinencia y la atinencia de la bifurcación de los patrimonios de los socios y la sociedad, respondiendo los primeros, únicamente por la cuantía aportada para la creación de la empresa, al menos desde una óptica de las sociedades de capital propiamente.

Ahora bien, al precisar esta separación de personas dada entre los socios y la sociedad misma, es de entender que se percibe a la empresa como una entidad independiente y separada de sus dueños, al menos en materia de su operatividad comercial y jurídica, señalándose incluso, la existencia de una personalidad jurídica propia de la entidad, y cuya representación legal puede recaer en una persona física que no necesariamente ostente la calidad de socio.

Entendido lo anterior, es fácil el establecimiento de la separación de las ganancias dadas para la empresa, así como para los socios, es decir, al hacerse referencia a dos personas con capacidad de actuar, de naturaleza y personalidad diferentes, resulta evidente que el haber monetario y lucrativo de ambas es disímil, señalando que el incremento de la masa dineraria de la empresa es ajena a su homóloga observable en el socio. Se detallan así las utilidades para la empresa como su representación lucrativa, mientras que para la persona en calidad de socio, al menos desde esta función en particular, su incremento ganancial se refleja en la percepción de un pago societario conocido como el dividendo.

Es de interés señalar que el dividendo es definido como un pago generado desde la empresa, o bien, la sociedad mercantil, para las personas que tengan la calidad de socio propietario y tenor de las acciones o las cuotas sociales. Este monto es cancelable en función de la cantidad proporcional que una persona socia posea en relación al quantum de títulos que representen el totalidad del capital social, de forma que a medida que el socio o cuotista tenga en su haber una mayor cantidad de estos títulos, su participación social se incrementa, lo que le permite obtener un pago por concepto de dividendo más alto.

En línea de lo anterior, es relevante precisar que el procedimiento para el pago del dividendo radica en una decisión dada por el órgano de mayor poder societario, entiéndase, la Asamblea de Socios, la cual está conformada, precisamente por los accionistas o cuotistas de la entidad, y que cuenta con las potestades de mayor potencia en la gestión societaria, siendo a la vez el ente competente para la aprobación del pago de los dividendos en cuestión.

La decisión referente al pago de dividendos es libre, más sin embargo, debe ser sustentada en dos elementos fundamentales, primeramente dado por la aprobación en una asamblea extraordinaria, pues es aquí donde, y con base en la normativa existente, debe aprobarse dicho menester. Dos, el pago correspondiente, y en aras de poder procederse de forma precisa con su cancelación, debe sustentarse en el hecho que la empresa cuente con utilidades acumuladas de periodos anteriores, o bien, al menos una utilidad del movimiento contable vigente, pues el flujo dinerario necesario debe originarse desde estas partidas.

Es aquí donde resalta el derecho a la libre empresa, el cual es sustentado en gran parte en el principio de autonomía de la voluntad, señalando que para efectos del sujeto de derecho privado, todo aquello que no está expresamente prohibido, es permitido, siempre que no dañe a terceros, la moral y las buenas costumbres. Este derecho encuentra su fundamento en la esencia misma de la libre asociación y la gestión empresarial, la cual, al tratarse de un órgano autónomo, tiene la capacidad de autodefinirse tanto en su giro comercial, así como en las acciones que desean llevarse a cabo para efectos de administrar la empresa misma.

Pueden generarse diferentes rutas de acción como parte de las decisiones sobre las cuales la empresa, y en ligamen a las asambleas de socios, puede gestionar en términos corporativos y gerenciales. Destaca acá la decisión de pagar o del todo de no cancelar dividendos a los socios o cuotistas, disposición que radica enteramente en el poder del órgano máximo societario, dado en este caso por la Asamblea de Socios, misma que está facultada para aprobar el pago en cuestión, o bien, tomar una decisión contraria para los montos dinerarios observable en las utilidades empresariales.

En este punto cabe recordar que en una asamblea de socios extraordinaria pueden tomarse tres decisiones en relación a la gestión de las utilidades de la empresa. Primeramente, estas pueden ser liquidadas en forma de dividendos a los socios, segundo, pueden ser capitalizadas, transfiriéndose contablemente al capital social, incrementando a la vez el monto de las acciones o las cuotas. Finalmente, puede tomarse la decisión de no realizar ninguna gestión, es decir, que estos valores monetarios contables sigan viéndose reflejadas como utilidades acumuladas o retenidas de periodos anteriores.

A pesar que lo anterior parece ser muy simple en su interpretación, pues en esencia, al tratarse de valores dinerarios de índole societario y privado, la decisión de su repartición entre los socios es igualmente autonomía, no obstante, y en lo que parece ser una actuación bastante arbitraria, puede darse la interpretación tributaria por parte de las autoridades hacendarias, en referencia a que es obligación societaria el pago constante de dividendos, al punto de indicarse que la razón final de ser socio radica en el hecho de obtener dicho pago únicamente.

El tema anterior, no solamente parece tener roces directos con el derecho a la libertad de empresa, sino con el principio mismo de empresa libre, es decir, la capacidad inherente que tiene la entidad comercial de definir su rumbo esencial del negocio. Sumando a esto, que en caso de darse dicha interpretación hacendaria, podría incluso presumirse un pago no realizado de dividendos, que perfectamente repercutiría en un cobro retroactivo del impuesto presuntamente no cancelado, definido por una tasa impositiva de 15% sobre el valor bruto del dividendo.

Sin duda el tema detalla ser un peligroso portillo interpretativo que atenta contra la libertad de empresa y con la libre administración que los socios pueden dar para con ella. A esto debe agregarse que un eventual cobro del impuesto no cancelado presunto, puede basarse en el cuestionado principio tributario solve et repete, que establece que en caso de no estar de acuerdo con un cobro de impuestos en particular, debe el administrado indistintamente proceder con la cancelación, para posteriormente y en proceso a parte ejercer el reclamo.

Aunque el escenario antes señalado es bastante extremo y no suele ser habitual, es importante precisar las diligencias del caso con el fin de justificar el no pago de dividendos, para lo cual se sugiere la indicación en la misma acta de la asamblea extraordinaria de socios, sobre la decisión tomada por los accionistas o cuotistas hacia dicha negativa, justificándose primordialmente en la preponderancia temporal de la operación de la empresa, por encima del pago de dividendos.