Nos permitimos trascribir a continuación un  nuevo artículo del Dr. Juan Diego Sánchez Sánchez, Ph.D, asesor financiero empresarial, abogado, profesor e investigador, a quien agradecemos los interesantes aportes que siempre nos brinda en este foro.

Los procesos de fusiones y adquisiciones en materia empresarial suelen ligarse a operaciones complejas y extensas dadas por procesos de valoración financiera, así como de negociación meticulosa entre las partes, transacciones que por su misma naturaleza son generadoras de diferentes diligencias necesarias para la correcta culminación del negocio en cuestión.

Aunque ambos procesos tienen elementos similares entre si, evidentemente son movimientos diferentes en materia de su operatividad práctica. En primer lugar, las fusiones refieren a la unión de dos entidades con personalidades jurídicas distintas, así como haberes patrimoniales diferentes, las cuales, al ser unificadas dan nacimiento a una nueva persona jurídica, entendida usualmente por una nueva sociedad mercantil, la cual engloba la totalidad de los capitales de las dos sociedades que se han conjuntado, así como la integración de los activos y los pasivos en su totalidad.

Por otra parte, los procesos de adquisición refieren a la compra de una entidad para con otra, representados de forma usual por sociedades mercantiles, señalando que una de ellas prevalece y atrae e integra en su valor contable y societario todo el haber patrimonial, los activos, así como las obligaciones monetarias y financieras que la empresa adquirida tuviese al momento de proceder con la transacción, entidad que al ser adquirida desaparece, tanto en la vida operativa, así como en su existencia jurídica.

Como puede observarse, en ambas situaciones se tienen al menos dos partes involucradas, que en términos prácticos, son representadas por sociedades mercantiles con giros de negocio funcionales y vigentes. Para el caso de la fusión, estas partes son denominadas como los sujetos fusionados, mientras que para el proceso de adquisición, se tiene un sujeto adquiriente y un adquirido, donde el primero prevalece una vez finalizado el proceso.

Claramente, al tratarse de al menos dos entidades diferentes, se entiende la existencia de quatums societarios disímiles en materia contable, es decir, se precisan patrimonios, pasivos y activos diferenciados, y con su correspondiente registro en cada una de las empresas involucradas en el proceso. Resalta acá el caso particular de los activos, los cuales al estar sometidos a un proceso específico de fusión o adquisición, deben ser llevados a un procedimiento de traslado de dominio, ya sea para con la parte adquiriente en un proceso de compra, o bien, para la entidad emergente en una operación de fusión, tema que lleva consigo la existencia de un cambio en el titular del activo en cuestión, entiéndase bienes muebles o inmuebles.

Este movimiento particular de activos puede ser interpretado como un traslado de dominio de la propiedad, uso y tenencia del bien, situación que podría ser analizada a la luz del denominado impuesto a las ganancias de capital. Este tributo en particular implica el gravamen de un determinado bien registral al ser vendido o trasladado a un tercero, esto a un valor mayor al que es adquirido, si es que se tiene el monto sobre el cual se compra originalmente, o bien, sobre el rubro bruto de la venta, si es que se adolece del registro del monto original.

Cabe indicar que el impuesto en particular detalla una tasa de 15% sobre la ganancia del bien vendido o trasladado, con la posibilidad de deducción de gastos de mejora, o bien, una tasa aplicable por una única vez del 2.25% sobre el valor de venta total para propietarios domiciliados en el país, o 2.5% para no domiciliados. Tasas aplicables sobre el monto total derivado del activo en cuestión, también entendido como el bien de capital.

Si bien es cierto, un proceso de fusión o adquisición es mucho más profundo que una simple venta de activos, y su alcance es de mucha mayor potencia empresarial, no deja de existir lo que se entiende como un traspaso indirecto de activos al momento de accionar el proceso. Ahora bien, surge la interrogante en referencia a la eventual aplicación del impuesto a las ganancias de capital para este tipo de traslado de dominio sobre los activos involucrados en un proceso entre fusionados, o de adquiriente y adquirido, siendo este último sobre quién recaería la obligación.

La respuesta se encuentra en la misma normativa referente al impuesto en cuestión, observable de forma específica en el artículo 27quater de la Ley del Impuesto Sobre la Renta y en el 37 de su reglamento. En estos numerales en particular, se aborda el concepto de la reorganización empresarial, detallando ser una situación en la cual los movimientos propios de una operación determinada de cambio en la esencia negocio,  implican la necesidad del movimiento de activos entre partes, con particular atención a los procesos de fusión y adquisición.

En línea de lo anterior, la normativa señalada establece una excepción clara a la aplicación del impuesto a las ganancias de capital cuando de procesos de reorganización empresarial se trate, donde siempre que se observe una transacción real y evidente dada por una fusión o adquisición, y que conlleve consigo el traspaso de bienes de capital, el impuesto específico no es aplicable.

Lo anterior señala ser una exoneración a la aplicación del impuesto, la cual está sustentada, y con base en el mismo articulado, en el concepto de la no realización del hecho generador, es decir se tiene por no acaecida la ganancia de capital, pues la esencia misma del movimiento del activo no tiene como fin la generación de un retorno lucrativo asociado al valor de venta o traslado del bien en particular, sino que este traspaso refiere a una gestión pertinente y necesaria de un proceso ulterior y de mayor relevancia, como lo es la fusión o la adquisición.

Puede indicarse entonces que las fusiones y adquisiciones, y el traspaso de los activos adyacentes a este movimiento, en efecto, se encuentran exonerados del pago del impuesto a la ganancias de capital, o bien, de la generación un crédito eventual por una pérdida de esta índole. No obstante, la misma norma señala que el valor de los activos involucrados debe ser el mismo de su registro histórico al momento de realizar el traspaso, esto pues, dicha cuantía sirve como base para la futura determinación de ganancias o pérdidas de capital en posteriores ventas.

El punto anterior es de relevancia al definirse una transacción de esta índole, y esto desde un enfoque contable, pues para efectos de lograr aplicarse la exoneración del impuesto de ganancias de capital, en efecto, el valor contable detallado en los correspondientes registros, debe ser dado por un valor igualitario tanto en la salida del haber contable de la parte cedente, así como en el valor registrado por la adquiriente, de forma que su correspondiente agregación a la contabilidad de la parte receptora del bien, debe reflejar el mismo valor dado para el momento particular que la fusión o adquisición se lleva a cabo, considerando la depreciación aplicada a dicho momento.

Cabe señalar que es menester de los sujetos participantes en estos procesos precisar de forma clara y diligente los movimientos de los activos, así como sus montos específicos registrados, de forma que pueda sustentarse la exoneración del tributo señalado, esto sin perjuicio del cumplimiento de otras obligaciones tributarias que de la operación y los traslados de los bienes involucrados pudiesen derivarse,

Destaca en este punto el impuesto al traspaso de bienes inmuebles, el cual parece aplicar, aún cuando este puede ser generado por un movimiento estrictamente accionario, haciendo así referencia a cambios en el control societario, que en efecto configura la obligación tributaria en cuestión. De igual forma, la transacción debe darse sin perjuicio de otras obligaciones fiscales derivadas que pudiesen precisarse al momento de perfeccionar el proceso de fusión o adquisición, debiendo privar la diligencia empresarial, así como el respeto al concepto de negocio en marcha.