Del Dr. Alfonso Carro nos permitimos transcribir artículo que escribiera para crhoy.com hace algunas semanas y que gentilmente nos autorizó a publicar en este blog para todos los interesados en este tema.

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«El día de ayer, en este mismo medio, el Vice-Ministro de Trabajo Lic. Eugenio Solano, nos brindó su interpretación sobre los alcances de un reciente fallo de la Sala Constitucional que obligó al jerarca de una institución pública a otorgar una licencia con goce de salario a un servidor público que recientemente fue padre. En esa nota las palabras textuales de don Eugenio fueron: “Esto beneficia solamente al sector público, el privado se rige por las políticas de cada empresa y es el patrono que decide si le da la licencia de paternidad al funcionario, no está obligado”.

Si como sociedad estamos dispuestos a asumir los costos del derecho de licencias de paternidad con goce de salario, es un asunto que no voy a tratar en estas líneas. Tiene sus pros y sus contras, pero eso quedará para otra oportunidad. Lo que realmente me motiva a escribir sobre este tema es la forma cómo nuestra sociedad está llegando a reconocer estos derechos, sobre la base de la solución de casos concretos.

Un padre de familia muy responsable de sus obligaciones parentales, -espero-, se consideró discriminado al no otorgársele la licencia con goce de salario hasta por una semana, que prevé el artículo 33 del Reglamento del Estatuto del Servicio Civil, tras el nacimiento de su hijo.

Es claro, y en esto coincido con el señor Vice-ministro de Trabajo, que tras el fallo de la Sala Constitucional los funcionarios masculinos sometidos al Estatuto del Servicio Civil y su reglamento, se beneficiarán de este derecho. Es un derecho establecido mediante Decreto Ejecutivo –el Reglamento al Estatuto del Servicio Civil- forma parte del bloque de legalidad y como tal, es de aplicación general para los servidores del gobierno central, y otras instituciones sometidas al régimen. Sin embargo, por resolverse un caso concreto, algo que era potestativo de la Administración,- el decreto dice “los jefes podrán otorgar licencia hasta por una semana con goce de sueldo”,- se convertirá de ahora en adelante en una obligación de siempre conceder la licencia por una semana con goce de salario. Es decir, algo que era una potestad de la Administración se convierte ahora en una obligación, y en un derecho correlativo del funcionario masculino.

El precedente judicial, es cierto, no tiene un efecto directo e inmediato para los trabajadores masculinos del sector privado, pero si muestra una tendencia evolutiva. No pasará mucho tiempo para que este derecho le sea reconocido a todos los funcionarios del Estado, no sólo a quienes están sometidos al Reglamento del Estatuto del Servicio Civil, pues si analizamos las razones y principios universales que la Sala Constitucional aplica para este fallo en concreto, fácilmente llegaremos a concluir que todos los servidores masculinos tarde o temprano se les beneficiará. De ahí evolucionar hasta hacerlo extensivo a los trabajadores masculinos del sector privado es un brinco.

¿Pero de dónde sale este derecho que no se encuentra en ninguna ley costarricense?

Precisamente este fenómeno de creación de derechos sin la existencia de leyes que los establezcan claramente, es una debilidad de nuestro sistema de fuentes de Derecho del Trabajo que tiene su origen en dos causas. La primera es la tendencia de nuestros legisladores de creer que legislar en materia de derechos laborales es metérsele al toro. Entrarle a reformar nuestras leyes laborales, para adaptarlas a los tiempos, es un tabú. Pero lo peor de todo es que cuando se hace, se hace tímidamente y de manera muchas veces poco clara, con lo que obtenemos leyes cada vez más complicadas de interpretar. La segunda tiene que ver con la evolución permanente del Derecho del Trabajo, que está particularmente marcada por los Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo, que forman parte de nuestro bloque de legalidad y que tienen jerarquía superior a nuestras leyes internas, y ayudan a interpretar nuestra propia Constitución Política.

La dinámica de estas dos causas es, en nuestra coyuntura, favorecedora de un desarrollo del Derecho del Trabajo a golpe de tambor, forzado por las decisiones que debe tomar la Sala Constitucional, a falta del ejercicio de la potestad de imperio de legislar, que corresponde a la Asamblea Legislativa. Pero además de ser a marcha forzada, este desarrollo tiene el inconveniente de que se basa en la solución de casos particulares, lo que tal vez sea normal en un sistema judicial como el anglosajón, pero no en Costa Rica. Lo normal en nuestro sistema debe ser que el legislador desarrolle, de manera clara y precisa, los Convenios de OIT y los adapte a las posibilidades y necesidades de nuestro medio, de manera gradual, tal y como lo contemplan los mismos Convenios y Recomendaciones.

¿Acaso hay algún Convenio de OIT ratificado por Costa Rica que conceda a los trabajadores masculinos el derecho a licencias de paternidad? No, no existe ningún Convenio de OIT que disponga eso exactamente. Existe el Convenio No. 156 sobre los trabajadores con responsabilidades familiares y la Recomendación No. 165, -que nuestro país no ha ratificado-, que obliga a los Estados a tomar previsiones legislativas para que los trabajadores con obligaciones familiares puedan combinarlas con el trabajo.

Subrayo –que nuestro país no ha ratificado-, pues en el caso analizado tanto el Convenio como la Recomendación sirven de fundamento a la decisión de la Sala Constitucional. Es decir, no existe ley en Costa Rica, ni convenio ratificado por nuestra Asamblea Legislativa que disponga el derecho de los trabajadores a licencias por paternidad. Sin embargo, el desarrollo y evolución del Derecho del Trabajo no se detiene ni por la desidia de nuestros legisladores, ni tampoco por la no ratificación de los Convenios de OIT.

La disyuntiva a la que nos enfrentamos es si queremos que esta evolución siga este curso anormal y descontrolado, o por el contrario, si los actores sociales serán capaces de fijar otro rumbo, más paulatino, transparente y previsible, como corresponde a esta materia.

Precisamente una de los principios de la OIT es el tripartismo, en donde las organizaciones de empleadores y trabajadores, laboran junto con el Estado para mejorar las condiciones de trabajo, pero también la legislación de trabajo de cada país. Dentro de ese tripartismo no están los Tribunales Constitucionales generalmente, salvo en caso de Costa Rica, hasta que hagamos una cosa distinta.»   (Artículo del Dr, Alfonso Carro escrito para CRHOY OPINION.   El Dr. Carro es abogado y notario público graduado de la Universidad de Costa Rica. Miembro del Bufete Central Law Quirós Abogados.  Especialización en Derecho del Trabajo, Universidad de Salamanca, España. Maestría en Ciencias del Análisis y Resolución de Conflictos, Nova Southeastern University, Florida, EE.UU. )