EL BLOG JURÍDICO DE COSTA RICA
Carlos Cartín Feoli
Megaproyectos, nuevos beneficiarios bajo la ley 10.234, e impuesto sobre la renta
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Muy interesante artículo del estimado colega Carlos Cartín Feoli sobre la nueva categoría de empresas beneficiarias del Régimen de Zonas Francas introducida por la Ley 10.234, de fortalecimiento de la competitividad territorial para promover la atracción de inversiones fuera de la Gran Área Metropolitana que apenas entró a regir en mayo de este año. Lo transcribimos a continuación para su mejor conocimiento.
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«Como es ya conocido, la Ley número 7210, Ley del Régimen de Zonas Francas (la “Ley”), establece en su numeral 17, las diversas categorías de empresas las cuales pueden acogerse a los beneficios del Régimen. Mención especial para efectos de este artículo, a dos de ellas: las empresas procesadoras que producen, procesan o ensamblan bienes, independientemente de que exporten o no; y las empresas de centros servicios de salud humana que se instalen fuera de la Gran Área Metropolitana (GAM).
En lo que respecta a las empresas procesadores mencionadas, es de suma importancia tener en cuenta que sus beneficios referentes a la exoneración del impuesto sobre la renta son “escalonados”; es decir, se contempla en la Ley tarifas diferenciadas en relación con el paso del tiempo. Reza el numeral 21 ter, inciso d) lo siguiente: “Las empresas ubicadas en la Gran Área Metropolitana (GAM) pagarán una tarifa de un seis por ciento (6%) de sus utilidades para efectos de la Ley del impuesto sobre la renta durante los primeros ocho años y de un quince por ciento (15%) en los siguientes cuatro años. Si se trata de empresas ubicadas fuera del Gran Área Metropolitana (GAM), pagarán la tarifa de un cero por ciento (0%) de sus utilidades para efectos de la Ley del impuesto sobre la renta durante los primeros seis años, un cinco por ciento (5%) durante los segundos seis años y de un quince por ciento (15%) durante los seis años siguientes.”
Ahora bien, lo mencionado anteriormente crea la siguiente interrogante: ¿Existe algún otro mecanismo para que las empresas procesadoras obtengan beneficios fiscales más robustos que los mencionados? La Ley crea la figura conocida como “megaproyecto”. ¿Por qué es valiosa? ¿Qué es el “megaproyecto”? Digo “valiosa”, puesto que la empresa procesadora que califique como “megaproyecto” obtendrá beneficios fiscales iniciales aún más robustos (exoneración inicial 100% durante los primeros años) en lo referente a la exoneración del impuesto sobre la renta. En síntesis, un “megaproyecto” en Zonas Francas es una figura creada para empresas procesadoras, para que éstas puedan acceder a mayores beneficios fiscales iniciales, siempre y cuando cumplan con requisitos legales varios, entre ellas, una inversión nueva sumamente cuantiosa en el país.
Para obtener la categoría de “megaproyecto”, una empresa procesadora debe de cumplir con los siguientes requisitos: 1) Realizar en Costa Rica una inversión nueva total de al menos diez millones de dólares de los Estados Unidos de América (US$10.000.000) o su equivalente en moneda nacional; 2) estar sujeto a un plan de inversión a cumplir en un período de ocho años, calculado con base en el valor en libros de los activos sujetos a depreciación; y, 3) mantener al menos cien empleados permanentes, durante toda la operación de la empresa, debidamente reportados en planilla.
El mismo numeral hace mención expresa de que, de cumplirse dichos requisitos, a las empresas procesadoras “megaproyectos” se le aplicarán íntegramente los beneficios indicados en los incisos g) y l) del artículo 20 de la Ley, los cuales son, en esencia, beneficios iniciales de exoneración 100% en cuanto al impuesto sobre la renta.
Lo anterior deja ver de manera muy clara, que los réditos para una inversión de una empresa procesadora de al menos US $10.000.000 cumpliendo asimismo con los demás requerimientos de ley, son y pueden ser significativos, y pueden marcar una notable diferencia en la operación de una empresa de este calibre, constituyéndose el megaproyecto desde hace muchos años como una figura atractiva para la atracción de inversión extranjera directa.
En lo que respecta a la categoría de empresas de centros de servicios de salud humana que se instalen fuera de la GAM (categoría nueva y adicionada gracias a la Ley de fortalecimiento de la competitividad territorial para promover la atracción de inversiones fuera de la Gran Área Metropolitana (GAM), número 10.234 del 4 de mayo del 2022), lo interesante a notar y mencionar en estas breves líneas es el monto muy considerable de inversión nueva (incluso igual o más que el “megaproyecto” de las empresas procesadoras) que deben de cumplir en aras de obtener el Régimen, y por ende, los beneficios que dicho Régimen acarrea, entre ellos por supuesto, la exoneración del impuesto sobre la renta que establece la Ley para los beneficiarios fuera de la GAM.
El artículo 21 sexies de la Ley hace mención a que estas empresas están sujetas a las siguientes reglas: Cuando una empresa de centro de servicio de salud humana especializada en oftalmología, ortodoncia, odontología, cirugía estética o reconstructiva desee acogerse a los beneficios del Régimen, y se instale en una zona fuera de la GAM deberá realizar una inversión nueva total de al menos cinco millones de dólares estadounidenses (US$5.000.000) o su equivalente en moneda nacional, esto en el caso de que opere dentro de un parque industrial. Por otro lado, tales empresas que se instalen en una zona fuera de la GAM podrán operar fuera de parque industrial, siempre y cuando la inversión nueva total sea al menos de diez millones de dólares estadounidenses (US $10.000.000), o su equivalente en moneda nacional.
Como se observa, los montos de inversión exigidos son altos. La normativa incluso crea un parámetro de inversión adicional cuando los centros de servicio de salud humana brinden “servicios de entidades hospitalarias de resolutividad”. Este concepto y otros temas se estarán definiendo en la reglamentación aún en proceso de redacción y emisión. Pero, para este escenario en concreto, la legislación exige una inversión nueva total de al menos ciento cuarenta millones de dólares estadounidenses (US $140.000.000) o su equivalente en moneda nacional, cuando se instale en una zona fuera de la GAM.
Para los anteriores casos, la Ley exige -de idéntica manera que para los “megaproyectos” de las procesadoras- el cumplimiento de un plan de inversión en un periodo de ocho años, calculado con base en el valor en libros de los activos sujetos a depreciación y, asimismo, al menos, cien empleados permanentes, durante toda la operación de la empresa, debidamente reportados en planilla ante la Caja Costarricense de Seguro Social. Todo lo anterior deja ver cómo las reglas del juego de los megaproyectos para las empresas procesadoras, palabras más palabras menos, son aplicables también a esta nueva categoría de empresas beneficiarias del Régimen.»
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Reforma del artículo 27 de la Ley Reguladora de la Propiedad en Condominio. ¿Una oportunidad desaprovechada?
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Agradecemos al Lic. Carlos Cartín este interesante artículo que gentilmente ha puesto a disposición de este foro.
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Se aprobó recientemente y en segundo debate, el proyecto de ley número 22.086 denominado “Reforma del artículo 27 de la ley 7933, Ley Reguladora de la Propiedad en Condominio, del 28 de octubre de 1999”. Sin más preámbulo, pareciere que, lastimosamente, esta reforma es una oportunidad desaprovechada. ¿Por qué? Cuesta encontrar en este país la viabilidad política, el tiempo y las oportunidades de negociación para ponerse de acuerdo y aprobar leyes. Más aun, leyes útiles y eficientes. El régimen costarricense de propiedad en condominio, entendido como ese régimen especial de propiedad (mejor dicho, de copropiedad) lo ha pedido a gritos por años, pero no se le ha dado la importancia debida aun y cuando el sector inmobiliario ha evolucionado, siendo crucial para la economía.
Este proyecto de ley número 22.086 es, sí, un intento para modernizar y facilitar la operatividad de la figura del condominio como tal. Pero pudo haber sido más. Veamos.
Dicho proyecto de ley lo que logra realizar es básicamente dos modificaciones importantes al numeral 27: Primero, modifica el sistema de votación respecto de los acuerdos para variar el área proporcional de las filiales en relación con el área total del condominio o el área de los bienes comunes; y segundo, modifica asimismo el sistema de votación respecto de los acuerdos que versen sobre proceder a variar las cláusulas de la escritura constitutiva o del reglamento de condominio y administración.
En ambos casos, se pasa de una votación cuyo requisito era la unanimidad de todos los propietarios del condominio, a una votación de al menos dos terceras partes del total del valor del condominio. Existe un tercer cambio dentro de esta reforma, pequeño, el cual aclara expresamente que, la disposición de bienes comunes referentes a la reducción o eliminación de áreas verdes o parques requerirá votación por unanimidad.
Como mencioné al inicio, esta reforma es una oportunidad realmente desaprovechada para modernizar aún más, este régimen especial de propiedad. La oportunidad hubiera sido propicia para reformar o incluir dentro de la Ley Reguladora de la Propiedad en Condominio temas tales como el aclarar la existencia y límites de la figura de la Junta Directiva dentro de un condominio; establecer los límites básicos que un reglamento de condominio y administración no debería de transgredir (recordemos existen muchos Reglamentos que se inscriben ante el Registro Nacional con condiciones y normas arbitrarias e incluso, ilegales); desarrollar brevemente lo referente a tendencias modernas para celebración de Asambleas; un desarrollo normativo más amplio y útil sobre la figura de condominio de condominios; así como el haber proporcionado una redacción mucho más amigable al último párrafo del inciso b) del mismo artículo 27 (Este párrafo reza actualmente: “En los casos anteriores, cuando un solo propietario represente al menos el cincuenta por ciento (50%) del valor total del condominio, se requerirá, además, el cincuenta por ciento (50%) de los votos restantes reunidos en Asamblea.”) párrafo el cual ha llevado a confusión a muchos operadores jurídicos de la rama. Los anteriores son apenas unos efímeros ejemplos.
La reforma en cuestión se puede ver desde dos diversos puntos de vista: uno favorable para los condóminos no desarrolladores; y el otro favorable para el desarrollador propietario. Explico. En el primer escenario, estos propietarios podrían unir votos en Asamblea y, a modo de ejemplo, proceder a reformar el reglamento o la escritura constitutiva del condominio sin necesidad de tener unanimidad, es decir, sin necesidad de que el mismo desarrollador (quien también sea propietario) esté de acuerdo con ello. Esto le genera más confianza a los propietarios de que su copropiedad no está “escrita en piedra” y por el contrario, puede ser dinámica y adaptarse fácilmente a cambios necesarios o deseados. Por el otro lado, decimos que también le puede favorecer al mismo desarrollador ya que, por ejemplo, un acuerdo que consista en variar el área proporcional de las filiales, en relación con el área total del condominio o el área de los bienes comunes (pensemos en remodelaciones, ampliaciones varias, diferencias entre medidas) no requerirá el esfuerzo del desarrollador de ir “puerta por puerta” intentando tener el acuerdo de todos los demás propietarios, sino solamente será necesario al menos dos terceras partes del total del valor del condominio.
Lo que sí se le rescata a la reforma es el haber velado por una coherencia normativa y práctica. Esto es así, puesto que antes de la reforma, la ley condicionaba a unanimidad el variar el área proporcional de las filiales, en relación con el área total del condominio o el área de los bienes comunes, pero al mismo tiempo, permitía la votación bajo dos terceras partes en lo referente a los acuerdos para construir nuevos pisos o sótanos, excavar o autorizar a alguno de los propietarios para que efectúe dichos trabajos. La incongruencia radicaba en que, en la práctica, se votaba para realizar estas nuevas construcciones (votos de dos terceras partes), pero para que eso fuera una realidad, dichas construcciones iban ligadas a variaciones de áreas e incluso a reformas a la escritura constitutiva. Por lo que al final, ultimadamente, era la unanimidad lo que debía de predominar. La reforma acaba con este problema.
Por último, es esencial tener claridad en los conceptos. Cuando se habla de los diferentes métodos de votación dentro de un condominio (unanimidad, mayoría calificada o mayoría simple) se habla de valores, no de número de propietarios. En el régimen condominal, existe el denominado “valor porcentual”, el cual es el índice de participación que tiene una finca sobre el valor asignado a la totalidad del condominio. Las votaciones se toman de acuerdo a los valores que tienen cada finca, y no por el número singular de propietarios que existan. Un mismo propietario puede ser dueño de varias fincas, y lo que contará para efectos de votaciones condominales son los valores de dichas fincas.
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Inevitable alianza entre la tecnología y lo legal
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El estimado colega Carlos Cartín Feoli, Abogado Senior de Lexincorp, pone a nuestra disposición este interesante artículo sobre un tema que nos tiene que hacer reflexionar sobre el uso y provecho que abogados y notarios están haciendo de la tecnología para potenciar su ejercicio profesional.
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Podríamos basarnos en la pandemia de la COVID-19 para fundamentar que la tecnología se ha convertido en un aliado necesario para los negocios, en sus diversos ámbitos y sectores. Pero la realidad es que la tecnología, bien dirigida y útilmente aplicada, ha sido un socio de negocios desde hace ya muchos años. No obstante, el contexto nacional y mundial actual, nos hace un recordatorio de que la ruta seguirá siendo la utilización de la tecnología para construir negocio. En el campo jurídico, hace unos 15 años, las herramientas tecnológicas constituían un elemento lejano a la realidad diaria. Algo que no era parte de la industria o al menos no estaba sumamente arraigado. Ya hoy es un aliado, y en muchas áreas, se ha convertido en esencial.
Veamos. La eficiencia y correcto manejo de tiempos, el ahorro de este, y la innovación que da pie a soluciones útiles, dinámicas y que cubren las necesidades de los clientes modernos, son algunas de las principales consecuencias de una implementación tecnológica en el ámbito legal. Ejemplos tenemos muchos: Electronic discovery (e-discovery, el cual consiste en la identificación y recolección de información relevante mediante bases de datos, para ser utilizada y presentada ante las cortes); investigaciones legales por medio de plataformas digitales y repositorios; background screenings (verificaciones de antecedentes) también vía softwares; revisiones de contratos, contract automation (automatización de contratos) y contract management (administración de contratos) asistidas por inteligencia artificial; y legal compliance (cumplimiento legal) y debidas diligencias realizadas también con la ayuda de tecnología. Mencionemos también, plataformas de firmas electrónicas como el muy conocido sistema DocuSign, muy utilizado en los Estados Unidos y también fuera de este país. Se ha llegado incluso a acuñar el término de virtual legal assistants (VLAs), para referirse a muchas de estas herramientas.
De acuerdo con Robert J. Ambrogui, en su artículo “The Decade in Legal Tech: The 10 Most Significant Developments”, solamente durante el año 2018, a nivel global, se invirtió en el campo de la tecnología legal la suma nada despreciable de 1 billón de dólares. Y, durante el 2019, la suma fue de 1.2 billones de dólares. La realidad costarricense, de manera relativamente entendible, va atrasada en cuanto a la implementación de estas y otras herramientas. No obstante, las excusas no pueden durar mucho, al menos no en algunos de los ejemplos mencionados líneas atrás, si lo que se quiere es maximizar la eficiencia y la eficacia, al momento de brindar asesoría legal a los clientes. Esto va dirigido especialmente a las firmas legales, aunque las empresas y sus equipos in house no pueden quedarse al margen para cumplir con sus clientes internos. Centrémonos en dos ejemplos.
Cumplimiento legal.
El área de cumplimiento legal ha tomado una importancia sumamente considerable en los últimos años en nuestro país. Ámbitos como la protección y tratamiento de datos personales; lucha contra la legitimación de capitales; responsabilidad penal para las personas jurídicas y el cumplimiento de obligaciones tributarias a nivel macro, han movido últimamente el piso de firmas legales y empresas para poder hacerle frente a sus obligaciones sea de manera correctiva o preventiva. La inteligencia artificial en el área de cumplimiento, así como debidas diligencias, es utilizada comúnmente fuera de nuestras fronteras para eliminar o atenuar riesgos, y brindar recomendaciones.
Mediante softwares especializados, minuciosamente desarrollados y programados, alimentados con conocimiento legal, se pueden realizar diagnósticos legales de una situación o caso concreto, para poder tomar decisiones respecto de la mejor vía a seguir, o los requisitos a cumplir según sea necesario. En algunas ocasiones, estos softwares toman la forma de cuestionarios detallados, que finalmente brindarán una conclusión o recomendación legal del caso específico. Conforme existan reformas legales o inclusión de normativa de diverso tipo en el ordenamiento jurídico, dichos softwares son actualizados.
Contract management.
En el área de contract management, el escenario es similar, o incluso puede tornarse aún más complejo. Sabemos que la administración de contratos busca la correcta creación, ejecución y terminación de contratos (su lifecycle o ciclo de vida), salvaguardando los intereses de las partes, al mismo tiempo que permite reducir riesgos y optimizar el tiempo durante sus tres etapas de creación, ejecución y terminación. El reto del contract management es considerable, puesto que existirán tantos tipos de contratos y cláusulas como las partes así lo quieran y negocien.
Aquí, la inteligencia artificial en forma de softwares cumple la muy notable función de reducir riesgos, mejorar tiempos y simplificar las etapas, y puede funcionar como un primer filtro para que departamentos o personas especializadas (abogados o no) puedan también involucrarse, en, por ejemplo, la negociación contractual antes de que el documento sea firmado. Asimismo, monitorear el progreso de la etapa en que se encuentra el contrato. También, clasificar contratos según su nivel de complejidad o riesgo, a criterio de cada firma o empresa según su giro comercial, para poder ser asignado a personas con alguna jerarquía específica. Además de ello, conocer de antemano si un negocio será o no rentable para la empresa, al proveer esta inteligencia artificial pronósticos financieros producto de la potencial relación contractual. Corporaciones multinacionales de gran renombre aplican estos sistemas, así como firmas legales fuera de nuestro territorio, y no parece descabellado pensar que esto puede y será emulado aún más en nuestro país.
El mundo legal, especialmente fuera de nuestras fronteras, ha entendido y aceptado que la tecnología legal es un aliado. Pero también se está claro que no reemplazará en su totalidad el conocimiento humano en la rama, tomando en cuenta lo cambiante y dinámico del Derecho. Y eso es lo positivo: está en manos de las firmas legales y empresas, el potenciar sus labores y asesoría teniendo a la tecnología legal como mano derecha.
1Trump v. Biden: escenario extremo
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Sobre un tema que domina sin duda alguna la atención mundial, agradecemos al estimado colega Carlos Cartín Feoli, este interesante artículo que pone a nuestra disposición y que de inmediato transcribimos para el mejor conocimiento de todos.
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«La mayoría de las encuestas a nivel nacional posicionan a Joe Biden por encima de Donald Trump. Algunos sostienen que el contexto actual se aparta bastante del que se presentaba cuatro años atrás, cuando la presidencia se la disputaban Clinton y Trump. Y en efecto, así es. Una pandemia de por medio y opiniones divididas acerca del tratamiento dado por la actual administración estadounidense al tema, hace de dichos contextos, diferentes. Los porcentajes de diferencia entre las encuestas de hoy y hace cuatro años, también respaldan esta tesitura. No obstante, ambos comicios tienen algo en común: la incertidumbre que puede causar el particular sistema electoral estadounidense, y los vencedores en los relevantes “campos de batalla” (los Estados que pudiesen inclinar la balanza). A esto le sumamos que, el indeciso, el votante silencioso y los márgenes de error pudiesen tener un considerable impacto.
Veamos. En Estados Unidos, el voto popular no decide, por sí mismo, al Presidente y Vicepresidente. Al ser un sistema indirecto, lo que es realmente decisivo son los llamados Electores. Así lo desarrolla la Constitución Política de los Estados Unidos, específicamente en su Artículo II, y en la décimo segunda y la vigésimo tercer enmienda.
Cada Estado cuenta (a excepción de Nebraska y Maine) con determinado número de Electores en proporción a su población y representación en el Congreso. En total, son 538 Electores. Así, lo que Trump y Biden ganarán en noviembre próximo -o bien los candidatos de los otros partidos- serán Estados, y por consiguiente, su cantidad de Electores. Este sistema indirecto se basa en un sistema “el ganador toma todo”: el candidato ganador en un Estado, gana absolutamente toda la cantidad de los Electores de ese Estado. Son necesarios 270 Electores.
Contingent election.
Aun y cuando Biden pareciera dominar la mayoría de encuestas, otras mantienen la tesis de que la carrera entre ambos se encuentra dentro del margen de error. De acuerdo a este panorama, y aun pareciendo una situación casi de fantasía, no podría tildarse de imposible el que ambos no lleguen al mínimo de Electores, o que empaten.
¿Qué sucede si ninguno de los candidatos alcanza la cifra de 270 Electores? Se activa el procedimiento constitucional del Artículo II y la décimo segunda Enmienda, conocido como “contingent election” (elección contingente): será el Congreso, mediante sus dos cámaras, el que ejecute la designación. La Cámara de Representantes designaría al Presidente, por mayoría simple de 26 votos. Por su parte, el Senado designaría al Vicepresidente. Cada senador tiene 1 voto, y es necesaria la votación por mayoría simple: 51 votos.
El contingent election ha sido activado en dos ocasiones luego de la adopción de la décimo segunda Enmienda. Para definir las elecciones de 1824, la Cámara de Representantes tuvo la tarea de designar al Presidente, siendo John Quincy Adams el designado, por sobre Andrew Jackson y William Crawford. Para las elecciones de 1836, el Senado designó al Vicepresidente, resultando ganador Richard Mentor Johnson sobre Francis Granger.
Para definir las elecciones de 1800, el Congreso también tuvo la tarea de designar al Presidente de los Estados Unidos. En dicha ocasión, Thomas Jefferson fue electo, derrotando así en las elecciones a Aaron Burr y a John Adams. No obstante, esta elección no se realizó bajo el procedimiento de la décimo segunda Enmienda, sino que más bien fue su precedente.
Y, ¿si ambas cámaras del Congreso no llegan a un acuerdo? Esto conllevaría a complicados escenarios. Si se designa de primero al Presidente, y pendiente la designación del Vicepresidente al 20 de enero de 2021, el Presidente podría nombrar a su Vicepresidente. Si se designa primero el Vicepresidente, éste ejercería la presidencia, hasta tanto no se llegue a designar el Presidente. Si ninguno -Presidente o Vicepresidente- es nombrado al 20 de enero de 2021, será el presidente de la Cámara de Representantes quien ejercerá la Presidencia temporalmente.
Encuestas recientes de New York Times/Siena College posicionan a Biden por encima de Trump en una proporción de 49%-41%, y encuestas de ABC News/Washington Post dan como vencedor a Biden en porcentajes de 54% versus 44%. Pero, no hay que olvidar lo sucedido cuatro años atrás. Hillary Clinton mantenía ventajas en diversas encuestas que se consideraban creíbles, con márgenes inclusive de entre 7%, 8%, 9% de diferencia en algunas. Ya sabemos el resultado. Estamos ya en época de debates presidenciales entre ambos, y en las próximas semanas se pudiesen tener noticias más consolidadas sobre la vacuna contra el COVID-19 en los Estados Unidos. Ambos sucesos pueden volcar votos a favor de Trump. Si esto sucede, las encuestas podrían volverse a “equivocar”. Tal y como hace cuatro años, pareciera difícil que veamos un contingent election en estas elecciones, por lo extremo de su naturaleza. No obstante, de nuevo, mientras no sea imposible, no se debe descartar.»
cerradosAcuerdo entre Costa Rica y China para la Promoción y Protección de Inversiones
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Agradecemos al Lic. Carlos Cartín este interesante artículo que gentilmente pone a disposición de este foro.
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«Ha transcurrido casi un año desde que, mediante Decreto Ejecutivo N° 39857 del 4 de julio de 2016, Costa Rica ratificó el “Acuerdo entre el Gobierno de la República de Costa Rica y el Gobierno de la República Popular de China para la Promoción y Protección de Inversiones” (el “Acuerdo”), suscrito desde el 24 de octubre de 2007. Estamos frente a un tratado internacional suscrito con la segunda mayor economía del planeta, según el Foro Económico Mundial. Aun así, se ha escuchado muy poco de él.
¿Qué es?
Es un tratado internacional que apunta a promover y proteger las inversiones que sean efectuadas por inversionistas costarricenses o chinos, en el territorio del otro Estado, estableciendo un marco de obligaciones para ambos Estados. Se lograría, al menos según la letra del Acuerdo, estimular la iniciativa de negocios de inversionistas e incrementar la prosperidad de ambos Estados. Nada fuera de lo ordinario en comparación a lo que se ha plasmado en otros Acuerdos de Inversión y Tratados Bilaterales de Inversión.
Se ha dicho en muchas ocasiones, que este tipo de instrumentos internacionales constituyen un factor clave para la atracción de inversión extranjera hacia un Estado. Dicha afirmación en realidad no es autosuficiente, y dependerá de muchas variables. Por sí mismo, un instrumento de estos no es la solución. No obstante, aunque no sea clave, sí puede ser visto como importante, atractivo y como un gran valor agregado, para intentar atraer inversión extranjera.
Las protecciones
Los estándares de protección del Acuerdo funcionan –tal y como cualquier otro tratado internacional de esta misma especie- en dos vías: a favor de inversionistas costarricenses en China, y a favor de inversionistas chinos en Costa Rica. La realidad económica haría pensar que el último escenario es y será el más frecuente. Se establecen protecciones habituales dentro del Derecho Internacional de Inversiones, como: protección y seguridad; no discriminación; trato justo y equitativo; trato no menos favorable que el otorgado a propios y a terceros inversionistas; expropiación mediante debido proceso y compensación, protección bajo la Cláusula de Nación Más Favorecida (CNMF) y bajo la Cláusula Paraguas (CP).
Con la práctica, y gracias al desarrollo de opiniones de cortes nacionales, pero aún más, de tribunales arbitrales internacionales, las anteriores protecciones han sido objeto de un sinnúmero de diversos tratamientos e interpretaciones, sumamente extensas. Algunas veces, hasta contradictorias. Por un tema de espacio, me centraré aquí, y muy brevemente, en dos de ellas: la CNMF y la CP, dejando para otro momento, lo demás.
La CNMF es un estándar de protección –relativo-, y no un mero principio de Derecho Internacional. Se dice que es relativo, ya que su activación requiere la realización de un análisis comparativo entre los diversos inversionistas extranjeros, la forma en que son tratados, y las diferencias en dicho trato, bajo circunstancias similares. Según la UNCTAD, es una protección que fomenta la igualdad de oportunidades competitivas entre inversionistas de diferentes Estados; y previene la competencia entre esos inversionistas bajo una óptica de discriminación basado en consideraciones de nacionalidad.
En el Acuerdo, la CNMF dispone que “ninguna Parte Contratante sujetará a las inversiones y actividades asociadas con dichas inversiones efectuadas por los inversionistas de la otra Parte Contratante, a un trato menos favorable que el otorgado a las inversiones y actividades asociadas de los inversionistas de cualquier tercer Estado”. De acuerdo a esto, la CNMF habilitaría a los inversionistas chinos para aplicar protecciones existentes en otros tratados de inversión suscritos por Costa Rica con otros Estados donde se haya otorgado un trato distinto y más favorable a otros inversionistas extranjeros.
Asimismo, han existido interpretaciones muy extensivas de la CNMF, permitiéndose invocar y aplicar incluso disposiciones de otros tratados que no necesariamente guardan relación con protecciones sustantivas. A modo de mejor práctica, se ha venido detallando qué protecciones o disposiciones pueden estar excluidas de ser traídas de otros tratados. Por ejemplo, el excluir la invocación y aplicación de disposiciones y mecanismos de solución de controversias, aplicándose únicamente el establecido en el tratado original.
El Acuerdo con China sí realizó excepciones a la CNMF, respecto a beneficios otorgados en uniones aduaneras, zonas de libre comercio, uniones económicas, en materia impositiva, y facilitación de comercio fronterizo a pequeña escala. No hay excepciones respecto a los demás estándares de protección propios del Acuerdo, o al mecanismo de solución de controversias.
Por otro lado, la CP es una cláusula de observancia de obligaciones, la cual intenta cubrir compromisos en sentido amplio. Especialmente se habla de relaciones de naturaleza contractual. La esencia de una CP es ser genérica y ambigua, por lo que algunas veces ha traído dolores de cabeza tanto a los Estados como a inversionistas y a tribunales arbitrales internacionales, al momento de interpretarla. Este tipo de cláusulas emergieron a finales de la década de 1950, a raíz de la disputa respecto a la nacionalización del petróleo en Irán, especialmente respecto de la Anglo-Iranian Oil Company. En los tratados internacionales de inversión, su primera aparición se presentó en el Tratado Bilateral de Inversión entre Alemania y Pakistán de 1959. A partir de allí, ha sido una cláusula constante en cientos de estos instrumentos, aunque últimamente su inclusión en nuevos tratados ha disminuido.
Han existido diversas interpretaciones para las variadas CP que existen inmersas en múltiples tratados internacionales de inversión. Se han intentado clasificar en 3 grupos: interpretaciones restrictivas (obligaciones meramente contractuales no son protegidas); interpretaciones amplias (obligaciones meramente contractuales sí son protegidas); e interpretaciones medias (únicamente si el Estado actúa unilateralmente o aplicando sus poderes soberanos; o, si el desarrollo de la relación contractual conllevó a una violación de otro estándar del tratado internacional).
Para llegar a alguna de las anteriores interpretaciones, tribunales arbitrales internacionales han tomado en cuenta factores como el lenguaje utilizado en la CP; su ámbito de aplicación, y en menor medida e importancia, la ubicación de la cláusula dentro del tratado para identificar su posible tratamiento como protección sustantiva. Ciertos tribunales arbitrales internacionales se han inclinado por incluir a las relaciones contractuales dentro de las inversiones a proteger, a menos de que la CP utilice un lenguaje que limite o excluya el tema.
En el Acuerdo, la CP establece que cada Parte Contratante “observará cualquier compromiso que pueda haber acordado con los inversionistas de la otra Parte Contratante por lo que se refiera a sus inversiones”. Por lo que se puede leer, la redacción de la CP sugeriría que sí se estarían incluyendo las relaciones contractuales. La frase “observará cualquier compromiso” pareciere bastante amplia. La tesis adquiere más fuerza si se toma en cuenta que el Acuerdo catalogó expresamente a las “concesiones” como inversiones.
El Acuerdo plantea potenciales beneficios, pero también retos. Debe de ser estudiado y aplicado, con lupa, al momento de tratar con inversión china.»
cerradosSuspensión de acuerdos condominales en el nuevo Código Procesal Civil
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El estimado colega, LLM Carlos Cartín Feoli gentilmente pone a nuestra disposición el presente comentario sobre un tema que en la actualidad es causa de no pocos dolores de cabeza entre los condóminos y sus asesores legales, pero que podría tener una solución en el nuevo Código Procesal Civil.
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«El nuevo Código Procesal Civil (NCPC) entrará a regir el 8 de octubre del 2018. Significa toda una mejora en nuestro derecho procesal. Es mi intención realizar un breve análisis sobre un artículo llamativo: el artículo 89.
Menciona el artículo 89:
“Artículo 89- Suspensión provisional de acuerdos sociales, condominales y similares. Cuando se impute la infracción de derechos legales o convencionales, referidos a acuerdos sociales, condominales o de otras agrupaciones legalmente constituidas, se podrá disponer la suspensión provisional de los efectos del acuerdo impugnado. Para impedir la ejecución se podrá ordenar la anotación de la medida en el registro respectivo. Cuando se tratara de sociedades comerciales, el solicitante deberá demostrar y representar al menos el diez por ciento (10%) del capital. Si se tratara de otras personas jurídicas o entidades, deberá demostrar que es titular de cuotas en la misma proporción.” (Negrita no es del original).
En primer lugar, cabe una diferenciación. Un tema lo será el derecho de impugnar un acuerdo, y otro el solicitar la suspensión de sus efectos. El artículo 89 no aborda el derecho de impugnar, tarea la cual realiza el Código de Comercio y la Ley Reguladora de la Propiedad en Condominio (LRPC), entre otros.
En segundo lugar, la aplicación de “titular de cuotas” podría entenderse para aquellas entidades que se rijan, claramente, por un sistema de cuotas. El reto de interpretación puede versar sobre el tema de los condominios.
Acuerdos condominales. La LRPC establece el derecho de cualquier propietario a plantear un proceso judicial contra lo acordado por una Asamblea de Condóminos. El artículo 26 de la LRPC permite esto, independientemente del porcentaje de participación de un propietario en el condominio.
El tema es: ¿qué se entiende por “titular de cuotas” del condominio, según el 89 del NCPC? No existe una “cuota” en un condominio, entendida como algún tipo de aporte que constituya propiedad. Para nadie es un secreto que un condominio no es una sociedad mercantil, y no existen acciones, cuotas o capital social. Existe la llamada “cuota condominal” pero éste término alude al pago que realiza un propietario para los gastos de mantenimiento.
No obstante, nuestra legislación, apoyada por la práctica inmobiliaria, creó los conocidos “valores porcentuales” y “coeficientes de copropiedad”. Estos hacen referencia, respectivamente, a la participación porcentual que tiene un propietario del condominio respecto del valor total del mismo; y a la participación sobre solamente los bienes comunes del condominio. El derecho de voto en las asambleas y el cobro de los gastos comunes se fijan sobre el porcentaje de valor; el coeficiente de copropiedad, por su parte, tiene importancia únicamente en el caso de que se disuelva el condominio y los condóminos pasen a ser copropietarios.
Hay que recordar que el valor porcentual de las fincas filiales es algo que se podría establecer «a dedo» al constituir el condominio. Esto significa que no necesariamente debe tener relación con el tamaño, ubicación o valor monetario de la finca filial, entre otros parámetros.
La palabra “cuota” encontrada en el numeral 89 del NCPC debería de ser entendida como el valor porcentual, que, como se dijo, es el índice de participación sobre el valor asignado a la totalidad del condominio, la totalidad del edificio. No se debería confundir con “cuotas de mantenimiento” o con “coeficiente de copropiedad”.
Siguiendo el artículo 89 del NCPC, un propietario que tenga asignado un valor porcentual de 7%, aunque su finca tenga un área o valor de mercado mucho mayor que otras, no podría solicitar la suspensión, por ejemplo, de un acuerdo de remodelación con cuotas extraordinarias tomado ilegalmente. Esto con el agravante que el administrador puede activar una hipoteca legal.
Así, no importaría la medida o área de la finca; tampoco el ya mencionado coeficiente de copropiedad; ni el valor de mercado de la finca, o el pago de cuotas de mantenimiento. Importaría el valor porcentual “discrecionalmente” establecido por el desarrollador del condominio para cada una de las fincas filiales al momento de creación del mismo. Este razonamiento iría acorde, al parecer, con el espíritu del numeral 89 y su frase “titular de cuotas”.
Sin lugar a dudas esta nueva herramienta será de gran utilidad para detener los abusos que algunas veces se cometen en la toma de acuerdos condominales; sin embargo, se deben hacer este tipo de interpretaciones extensivas a falta del uso de una terminología precisa.»
13Propiedad en condominio. Adquisición de bienes comunes.
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Agradecemos al Lic. Carlos Cartín Feoli, este valioso aporte sobre un tema de frecuente consulta dentro del Régimen de la Propiedad en Condominio, que conviene abrir al intercambio de ideas y de posibles soluciones.
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«El artículo 27 de la ley 7933 del 28 de octubre de 1999, conocida como Ley Reguladora de la Propiedad en Condominio, establece dentro de su numeral 27, el número de votos necesarios para adquirir nuevos bienes comunes. Según el inciso b).3 de dicho artículo, para “adquirir nuevos bienes comunes, variar el destino de los existentes o disponer en cualquier forma el modo en que pueden aprovecharse” se hace necesario contar con los votos que representen al menos dos terceras partes del total del valor del edificio. Dicho de otro modo, se requieren dos terceras partes del valor porcentual de la totalidad del condominio.
Ni la ley 7933 ni su Reglamento, especificaron qué tipo de bienes son aptos de ser adquiridos por parte de una Asamblea de Condóminos. Lo que se detalló en ambos textos fue el significado de otro termino, “áreas comunes”, subdividiéndose éstas en áreas comunes libres y áreas comunes construidas, y que forman parte de la edificación del condominio. Se detalló asimismo lo que se conoce como coeficiente de copropiedad, lo cual no es más que el índice que establece la participación porcentual en los bienes comunes del condominio de cada uno de los propietarios de fincas filiales. Así, la edificación o inmueble que queda sometido a régimen de condominio, queda conformado tanto por los bienes privados o de dominio particular y por las áreas comunes y los bienes comunes. Estos últimos llegan a ser comunes una vez que quedan afectados a este régimen especial de propiedad. Pero, ¿qué sucede con los bienes que se adquieren como comunes de manera posterior a la afectación de la edificación o inmueble? Más aún, ¿qué sucede con los bienes que por mandato de ley deben de ser inscritos en el Registro de Bienes Muebles o en el Registro Inmobiliario? ¿Por qué un condominio sí puede adquirir y registrar contablemente a su nombre computadoras, mobiliario y todo tipo de equipo, pero no así un bien registrable? ¿Por qué distinguir donde la ley no distingue?
Es de imaginar un caso hipotético en donde surja la necesidad, para un condominio de uso industrial, comercial, o agrícola, de contar con una motocicleta para mensajería. El asunto se debería incluir dentro de la agenda de votación en una Asamblea Ordinaria o Extraordinaria. Siguiendo el método de votación establecido en la ley 7933 ya mencionado líneas arriba, se necesitará contar con al menos dos terceras partes de la totalidad del valor del edificio. Si dicho número de votos se logra, la motocicleta se adquirirá como bien común, y, debido a su naturaleza registrable, debería ser inscrito en Registro. Es aquí cuando otra interrogante aparece: ¿A nombre de quien se inscribe dicho bien mueble? Hasta donde se tiene entendido, el Registro Nacional establecería como defectuoso el testimonio, impidiendo la inscripción de bienes a nombre del condominio en sí, aduciendo que no es una persona jurídica apta para adquirir derechos y obligaciones. En este sentido existe la calificación registral 2015-100 que hace referencia al artículo 33 del Código Civil que estipula que la existencia de las personas jurídicas proviene de la ley o del convenio conforme a la ley y que esta no regula a los condominios como tales.
En efecto, debe de quedar claro que el condominio es una forma de propiedad especial, a todas luces distinta de la propiedad ordinaria, y no constituye una persona jurídica per se. No reúne todas las condiciones de una persona jurídica (finalidad y objeto, por ejemplo). Como consecuencia de esto, un condominio siempre se inscribirá en el Registro Inmobiliario, y no en la Sección Mercantil del Registro Nacional. No obstante, la figura del condominio sí puede adquirir derechos y obligaciones. Su esencia es la copropiedad, siendo una figura conformada por varios propietarios. Y nuestro ordenamiento no le prohíbe expresamente a un condominio adquirir bienes; por el contrario, dejó la puerta abierta en el artículo 27 inciso b) de la Ley 7933 para “adquirir nuevos bienes comunes”.
Todavía más. El artículo 29 de la ley de cita, establece la figura del administrador del condominio, quien podrá ser una persona física o jurídica, y quien tendrá las facultades de un apoderado general, salvo que el Reglamento interno del condominio le atribuya mayores facultades. Aún tomando las facultades mínimas como lo serían las incluidas en un poder general, se le darían facultades de amplia administración, pudiendo celebrar y ejecutar, entre otros actos taxativos, convenios necesarios para la conservación o explotación de los bienes. Por lo que el condominio sí podría ser sujeto de derechos y obligaciones. Afirmar lo contrario de manera absoluta, debería ser incorrecto. Un simple ejemplo, entre muchos que pueden existir, lo es la contratación de servicios de mantenimiento o jardinería entre un condominio y sus proveedores, activándose así un pequeño régimen de derechos y obligaciones contractuales. Otro supuesto lo sería la responsabilidad objetiva establecida dentro del Derecho del Consumidor, en el supuesto de un robo o daño de un vehículo automotor dentro de un condominio de uso comercial.
Es claro que la legislación establece la figura del administrador del condominio con facultades de apoderado general, pero al mismo tiempo, admite pacto en contrario para aumentarle o equipararle sus facultades a las de, por ejemplo, un apoderado generalísimo. Adicionalmente y como se ha hecho referencia, permite expresamente la adquisición amplia de bienes comunes por parte de un condominio; y, además, es notorio que un condominio, apoyándose en la figura de su administrador, puede adquirir derechos y obligaciones. Tomando en cuenta lo anterior, y sabiendo que la realidad inmobiliaria y mercantil ha sufrido considerables cambios en los últimos años, debe de entrarse en una discusión todavía más detallada acerca de la posibilidad de adquisición de bienes registrables por parte de un condominio, previa aprobación legal en Asamblea de Condóminos. Resulta conveniente abrir el debate para discutir este y otros temas que, con los años se van manifestando como nuevas necesidades propias de la materia condominal. «
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