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Juan Diego Sanchez Sanchez

Del derecho a la libertad de empresa y el pago de dividendos

Agradecemos al  Dr. Juan Diego Sánchez Sánchez, Ph.D,  asesor financiero empresarial, abogado, profesor e investigador, este nuevo artículo que gentilmente ha puesto a disposición de este foro.

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«La empresa es definida como un ente de carácter comercial y con enfoque lucrativo, la cual tiene como su fin último, precisamente, la generación de una ganancia para si misma, así como para sus propietarios, es decir, la finalidad esencial en la creación y operatividad de esta persona jurídica radica en la obtención de una utilidad, además del incremento de la masa monetaria de sus dueños, entiéndase los socios.

Es importante señalar el principio fundamental de la gestión societaria empresarial denominado como la separación de capitales, mismo que plantea la pertinencia y la atinencia de la bifurcación de los patrimonios de los socios y la sociedad, respondiendo los primeros, únicamente por la cuantía aportada para la creación de la empresa, al menos desde una óptica de las sociedades de capital propiamente.

Ahora bien, al precisar esta separación de personas dada entre los socios y la sociedad misma, es de entender que se percibe a la empresa como una entidad independiente y separada de sus dueños, al menos en materia de su operatividad comercial y jurídica, señalándose incluso, la existencia de una personalidad jurídica propia de la entidad, y cuya representación legal puede recaer en una persona física que no necesariamente ostente la calidad de socio.

Entendido lo anterior, es fácil el establecimiento de la separación de las ganancias dadas para la empresa, así como para los socios, es decir, al hacerse referencia a dos personas con capacidad de actuar, de naturaleza y personalidad diferentes, resulta evidente que el haber monetario y lucrativo de ambas es disímil, señalando que el incremento de la masa dineraria de la empresa es ajena a su homóloga observable en el socio. Se detallan así las utilidades para la empresa como su representación lucrativa, mientras que para la persona en calidad de socio, al menos desde esta función en particular, su incremento ganancial se refleja en la percepción de un pago societario conocido como el dividendo.

Es de interés señalar que el dividendo es definido como un pago generado desde la empresa, o bien, la sociedad mercantil, para las personas que tengan la calidad de socio propietario y tenor de las acciones o las cuotas sociales. Este monto es cancelable en función de la cantidad proporcional que una persona socia posea en relación al quantum de títulos que representen el totalidad del capital social, de forma que a medida que el socio o cuotista tenga en su haber una mayor cantidad de estos títulos, su participación social se incrementa, lo que le permite obtener un pago por concepto de dividendo más alto.

En línea de lo anterior, es relevante precisar que el procedimiento para el pago del dividendo radica en una decisión dada por el órgano de mayor poder societario, entiéndase, la Asamblea de Socios, la cual está conformada, precisamente por los accionistas o cuotistas de la entidad, y que cuenta con las potestades de mayor potencia en la gestión societaria, siendo a la vez el ente competente para la aprobación del pago de los dividendos en cuestión.

La decisión referente al pago de dividendos es libre, más sin embargo, debe ser sustentada en dos elementos fundamentales, primeramente dado por la aprobación en una asamblea extraordinaria, pues es aquí donde, y con base en la normativa existente, debe aprobarse dicho menester. Dos, el pago correspondiente, y en aras de poder procederse de forma precisa con su cancelación, debe sustentarse en el hecho que la empresa cuente con utilidades acumuladas de periodos anteriores, o bien, al menos una utilidad del movimiento contable vigente, pues el flujo dinerario necesario debe originarse desde estas partidas.

Es aquí donde resalta el derecho a la libre empresa, el cual es sustentado en gran parte en el principio de autonomía de la voluntad, señalando que para efectos del sujeto de derecho privado, todo aquello que no está expresamente prohibido, es permitido, siempre que no dañe a terceros, la moral y las buenas costumbres. Este derecho encuentra su fundamento en la esencia misma de la libre asociación y la gestión empresarial, la cual, al tratarse de un órgano autónomo, tiene la capacidad de autodefinirse tanto en su giro comercial, así como en las acciones que desean llevarse a cabo para efectos de administrar la empresa misma.

Pueden generarse diferentes rutas de acción como parte de las decisiones sobre las cuales la empresa, y en ligamen a las asambleas de socios, puede gestionar en términos corporativos y gerenciales. Destaca acá la decisión de pagar o del todo de no cancelar dividendos a los socios o cuotistas, disposición que radica enteramente en el poder del órgano máximo societario, dado en este caso por la Asamblea de Socios, misma que está facultada para aprobar el pago en cuestión, o bien, tomar una decisión contraria para los montos dinerarios observable en las utilidades empresariales.

En este punto cabe recordar que en una asamblea de socios extraordinaria pueden tomarse tres decisiones en relación a la gestión de las utilidades de la empresa. Primeramente, estas pueden ser liquidadas en forma de dividendos a los socios, segundo, pueden ser capitalizadas, transfiriéndose contablemente al capital social, incrementando a la vez el monto de las acciones o las cuotas. Finalmente, puede tomarse la decisión de no realizar ninguna gestión, es decir, que estos valores monetarios contables sigan viéndose reflejadas como utilidades acumuladas o retenidas de periodos anteriores.

A pesar que lo anterior parece ser muy simple en su interpretación, pues en esencia, al tratarse de valores dinerarios de índole societario y privado, la decisión de su repartición entre los socios es igualmente autonomía, no obstante, y en lo que parece ser una actuación bastante arbitraria, puede darse la interpretación tributaria por parte de las autoridades hacendarias, en referencia a que es obligación societaria el pago constante de dividendos, al punto de indicarse que la razón final de ser socio radica en el hecho de obtener dicho pago únicamente.

El tema anterior, no solamente parece tener roces directos con el derecho a la libertad de empresa, sino con el principio mismo de empresa libre, es decir, la capacidad inherente que tiene la entidad comercial de definir su rumbo esencial del negocio. Sumando a esto, que en caso de darse dicha interpretación hacendaria, podría incluso presumirse un pago no realizado de dividendos, que perfectamente repercutiría en un cobro retroactivo del impuesto presuntamente no cancelado, definido por una tasa impositiva de 15% sobre el valor bruto del dividendo.

Sin duda el tema detalla ser un peligroso portillo interpretativo que atenta contra la libertad de empresa y con la libre administración que los socios pueden dar para con ella. A esto debe agregarse que un eventual cobro del impuesto no cancelado presunto, puede basarse en el cuestionado principio tributario solve et repete, que establece que en caso de no estar de acuerdo con un cobro de impuestos en particular, debe el administrado indistintamente proceder con la cancelación, para posteriormente y en proceso a parte ejercer el reclamo.

Aunque el escenario antes señalado es bastante extremo y no suele ser habitual, es importante precisar las diligencias del caso con el fin de justificar el no pago de dividendos, para lo cual se sugiere la indicación en la misma acta de la asamblea extraordinaria de socios, sobre la decisión tomada por los accionistas o cuotistas hacia dicha negativa, justificándose primordialmente en la preponderancia temporal de la operación de la empresa, por encima del pago de dividendos.

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NEURODERECHO E INFORMACIÓN BIOMÉTRICA: UN DERECHO FUNDAMENTAL NO TUTELADO

Del Dr. Juan Diego Sánchez Sánchez ponemos a su disposición este interesante artículo sobre un tema poco regulado a nivel mundial, y que en nuestro país es mínimo lo que se ha abordado a esta fecha.  Le agradecemos mucho a don Juan Diego este importante aporte que hace a nuestro foro. 

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La esfera de la privacidad y la intimidad ha sido definida como un elemento adyacente a los derechos fundamentales de las personas, señalando la importancia del respeto que tanto el Estado como terceros deben dar en todos sus extremos, así como el resguardo esencial que el ordenamiento jurídico debe prestar a estos aspectos, dando énfasis a temas tales como el domicilio, las comunicaciones, las creencias, la imagen, entre otros,  los cuales han sido protegidos por las diferentes ramas del Derecho, y en función de su ligamen específico a los Derechos Humanos.

Aunque el resguardo jurídico antes señalado encuentra una normativa extensa, donde resaltan materias como el Derecho Constitucional, el Civil, el Laboral, e incluso la Propiedad Intelectual, la proliferación y el auge de nuevas tecnologías que permiten cada vez un acceso más expedito a la información  de la persona, suele avanzar a un ritmo mayor que la tutela que el Derecho pudiese precisar en su uso, pues es sabido que el fenómeno social suele ser primero, y su regulación positiva viene después

Resalta acá el concepto de las tecnologías biométricas, las cuales hacen énfasis al uso de herramientas electrónicas, mecánicas y computacionales, que tienen como fin la extracción de datos de corte fisiológico de la persona, no necesariamente asociadas a un aspecto médico, sino más bien ligadas a la conducta neural y física de la individuo, mismas que no requieren una respuesta directa del sujeto para la obtención de un dato biométrico en particular.

Destacan acá aplicaciones como el Face Coding para la interpretación de expresiones faciales, el Eyetracker para la detección de fijaciones visuales, la Respuesta Galvánica para efectos de extraer información corporal como temperatura y sudoración, entre otras, y el Encefalógrafo para la precisión de neuro-imágenes que muestran el funcionamiento específico y las activaciones de determinadas áreas del cerebro, las cuales revelan los patrones neuro-conductuales particulares de la persona al estar inmerso en una determinada situación, usualmente utilizadas para la investigación comercial, social, política, y demás similares.

Claramente logra precisarse la potencia investigativa que estas herramientas tienen, pues no solamente señalan aspectos que no requieren una respuesta directa de la persona, lo cual elimina el sesgo de recolección de información, sino que además, permiten recabar datos de corte biométrico que revelan las conductas específicas de un individuo en una situación determinada, pero señaladas desde una óptica fisiológica y neural, es decir, dan la posibilidad de establecer patrones de comportamiento, que incluso permiten la predicción conductual y la extrapolación de las sensaciones y cogniciones humanas. Surgen así las interrogantes: ¿Existe alguna regulación a este tipo de información? y ¿Hay algún derecho conculcado en el uso de estas tecnologías?

Es aquí donde toma relevancia el concepto del Neuroderecho, el cual hace referencia al derecho que toda persona tiene a la libre y privada neuralidad, es decir, no solamente se hace mención al libre pensamiento, sino a la privacidad inherente a la existencia humana que este debe tener. Es de interés señalar que lo que pareciera hace apenas unos años ser ciencia ficción, entiéndase “leer la mente”, no denota ser un práctica ajena a la realidad actual basada en el estado de la ciencia y la técnica, pues en esencia este tipo de tecnologías permiten obtener datos que revelan por imágenes y datos las activaciones específicas cerebrales y corporales de un individuo, información que al ser interpretada, unívocamente puede revelar la cognición y patrones neurales de la persona.

Está claro decir que la normativa costarricense señala expresamente que para efectos de la obtención de datos sensibles de una persona, debe contarse con el consentimiento informado, esto según la Ley de Protección de la Persona Frente al Tratamiento de sus Datos, incluso en materia de investigación biomédica en su ley específica, se hace especial énfasis al uso y el tratamiento de los datos recopilados, pero siempre que se haga en función de un enfoque en Ciencias Médicas.

La situación de interés aquí radica en el hecho que la primera norma antes mencionada no define los datos biométricos como información sensible, lo cual da paso a una interpretación anfibológica, pues bajo un principio de autonomía de la voluntad, lo que no está prohibido expresamente puede definirse como permitido, permitiendo un margen muy amplio de acción en materia de la investigación biométrica de corte conductual, dando paso a que el uso de estas tecnologías pudiese representar una invasión a la esfera privada e íntima del individuo, en particular por la falta de regulación que al menos proteja los mínimos ponderables del ser humano.

Puede observarse que el Neuroderecho señala en si mismo ser un elemento propio de la condición humana, el cual va de la mano con la privacidad y la libertad misma, pues el espacio neural, entiéndase el funcionamiento fisiológico del cerebro y el pensamiento propio, son aspectos esenciales e inherentes a la existencia de la persona, por lo que incluso podría hacerse una correlación directa a la existencia de un ligamen a un derecho fundamental, donde el respeto a la privacidad neural debiese ser ponderado, y al menos regulado en líneas generales a efectos de resguardar la información que pudiese ser extraída de la persona.

Otra aproximación de interés a este concepto se da con base en lo estipulado en el Código Civil referente a la imagen de la persona, la cual se considera una extensión de su privacidad, misma que debe ser tutelada como un bien jurídico propio de la condición humana. Ahora bien, si se realiza una extrapolación del concepto de la imagen, esta no solamente abarca la externalidad observable del individuo, sino también todo aquel alcance fisiológico ligado a ella, de forma que inexorablemente, las neuro-imágenes o gráficas funcionales de activaciones físicas de la persona, tales como mapas de calor, sudoración, dilatación de pupilas y otros, deben ser definidas como imágenes mismas del individuo, y de igual forma deben ser sujetas a una protección jurídica.

Al analizar el concepto del Neuroderecho como una condición propia de la persona, definido propiamente como un derecho fundamental, claramente resalta la relevancia de su regulación expresa, donde su precisión sea dada por la tutela de los extremos pertinentes al tipo de consentimiento que deba darse para la extracción de este tipo de datos, resaltando acá la idea del consentimiento razonado, el cual a diferencia del informado, señala la explicación a fondo por parte del gestor de la información, el tiempo necesario para su análisis, y el señalamiento expreso del tratamiento, almacenamiento y alcance de la serie de datos recopilados.

Cabe señalar que la regulación del Neuroderecho tiene algunos ejemplos de interés, donde particularmente llama la atención el caso reciente de Chile, que ya desde años atrás tiene como proyecto su tipificación en la nueva Constitución Política. Es relevante indicar que casos como este no buscan entorpecer ni frenar el uso de tecnologías específicas en la recopilación de información, ni tampoco son contrarios a la proliferación de la investigación biométrica social y comercial, sino más bien buscan el establecimiento de un marco regulatorio mínimo que proteja, precisamente a la parte más vulnerable en la relación, siendo en este caso el sujeto de investigación de quién se extraen los datos en cuestión.

Es así que puede definirse que existe un derecho fundamental de la persona definido por el Neuroderecho, mismo que refiere a la privacidad en el ejercicio de su neuralidad, es decir, al respeto y privacidad que debe dársele al pensamiento, el cual pudiese ser conculcado por el uso abusivo y desmedido de alguna tecnología de extracción de datos, de forma que una regulación tutelar mínima parece estar en orden.

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Del principio Solve et repete; La culpabilidad tributaria presunta

Del estimado Dr. Juan Diego Sánchez Sánchez,  asesor financiero empresarial, abogado, profesor e investigador, nos permitimos transcribir este interesante artículo que gentilmente ha compartido con nosotros.

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La presunción de inocencia responde a uno de los elementos más básicos del cualquier ordenamiento jurídico que respete las libertades esenciales del ser humano, precisando su aplicación en una característica primordial referente a la existencia de la buena fe por parte del individuo, así como en el respeto a la individualidad de la persona, esto en atención total de su esfera de derechos.

El principio antes indicado, no solamente denota ser un aspecto básico del Derecho mismo, sino también encuentra su consagración en la norma jurídica de más alto nivel del ordenamiento legal nacional, siendo esta la Constitución misma, encontrando su expresión en el numeral 39, señalando que la culpabilidad de una determinada persona debe ser previamente probada, y con especial énfasis a la posibilidad real y material de ejercer su derecho a la defensa.

De igual forma, este principio constitucional va de la mano con el tema referente a la carga de la prueba, y en línea de la misma norma constitucional, pues de forma general, quién acusa debe proceder a probar sus aseveraciones, privando en todo momento la presunción de inocencia del acusado, hasta que esta condición inherente a la persona cambie por un motivo razonado, y basado en un acervo probatorio unívoco y no anfibológico.

Puede agregarse que la presunción de inocencia, al menos desde una óptica constitucional, no parece hacer excepciones en material alguna, ni siquiera en algunos casos señalados en el mismo numeral antes indicado, donde se precisa el apremio corporal dado para materia civil, laboral, insolvencias, quiebras o concurso de acreedores, no obstante la misma letra del artículo indica la necesidad de su previa estipulación de forma procedimental y legal. Resalta claramente así, la imposibilidad de asumir una culpabilidad existente del individuo en materia alguna, salvo la prueba previa, así como la estipulación de la condición de perpetrador de un hecho ilícito dado por las autoridades correspondientes, es decir, previo al respeto del debido proceso, indiferentemente de la materia analizada.

En adición a lo anterior y con base en el artículo 40 de la Constitución, se observa el mandato de esta norma en referencia a la no imposición de tratos crueles, degradantes, o bien, penas de confiscación, dado de un forma general, y con especial énfasis, a la imposibilidad de confiscar los bienes de un individuo sin la previa probatoria de su culpabilidad, y una correspondiente sentencia en firme.

Ahora bien, aunque los preceptos anteriores son bastante claros y de fácil interpretación, resulta de especial interés el análisis del principio aplicable en materia tributaria denominado Solve et Repete, el cual en una traducción más o menos literal, señalaría una enunciado de “paga y reclama”, o bien también, puede ser definido en líneas aplicativas, como la obligación del sujeto pasivo tributario de cancelar una deuda tributaria presunta por el Estado, sobre la cual puede oponerse, pero debe de igual forma cancelarla primero, para posteriormente, contar con el derecho de entablar el reclamo que proceda, esto en aras de probar la inexistencia de la obligación en cuestión.

Este concepto tributario encuentra su base, precisamente, en la naturaleza etimológica de sus palabras, pues conlleva en su aplicación, la obligatoriedad del sujeto pasivo tributario de proceder a la cancelación de la deuda que la Administración Tributaria señale, esto aún, cuando no necesariamente sea exigible o probada, es decir, el principio en cuestión, parece otorgar al Estado, en su condición de sujeto activo tributario, la posibilidad de proceder con el cobro de una deuda por conceptos de tributos, esto sin necesidad de contar con la probatoria en definitiva de la condición de deudor del sujeto pasivo.

Cabe adicionar, que el derecho de reclamo de la persona obligada, procede una vez que haya realizado el pago correspondiente, lo que señala una imposibilidad de defensa previa para con el cobro, sino que este se ejecuta, aún antes del ejercicio del derecho constitucional a la defensa. Resalta en este punto, lo que pareciera ser una peligrosa presunción de culpabilidad tributaria, es decir, pudiese precisarse la existencia de una potestad adyacente de la Administración Tributaria para el señalamiento de la existencia de deudas u obligaciones tributarias, sin la posibilidad material del obligado a ejercer su defensa en términos de la probatoria de lo contrario antes de su ejecución, señalando una condición presunta de evasor o deudor no honroso de la deuda tributaria.

No solamente llama la atención la clara ruptura del principio de inocencia, pues en efecto, la condición presunta de evasor o deudor se da por cierta, aún sin previa defensa, sino que a la vez, parece aplicarse un cobro sobre una obligación, que perfectamente pudiese no ser cierta ni exigible, pues esta erogación monetaria que el sujeto pasivo tributario debe efectuar, puede ser únicamente reclamada en un proceso posterior al pago, que puede bien, declarar la deuda como no conducente.  

En línea de lo anterior, y en lo que también parece ser un ejercicio abusivo del Derecho Tributario, en caso que la persona entable el reclamo correspondiente, y logre probar que la deuda presunta y su cobro ejecutorio son improcedentes, el administrado que ejerce su derecho de reclamo, no recibe de vuelta el dinero pagado de forma irregular, sino que este se le acredita para cubrir deudas tributarias futuras de la misma especie, es decir, únicamente aplicables para la eventual cancelación y acreditación de obligaciones que refieran al mismo tipo de impuesto sobre el cual se ejerce el cobro original, no pudiendo ser utilizado como crédito a tributos diferentes, y tampoco permitiendo ejercer el derecho al cobro de intereses a su favor, aún a pesar, de haber realizado el pago tiempo antes de la resolución del proceso de reclamo que logra probar su condición de inocencia tributaria.

Analizando los puntos antes señalados, es evidente la existencia de un roce constitucional del principio Solve et Repete en materia tributaria con relación a los principios constitucionales de la presunción de inocencia, y la no ejecución de penas confiscatorias, derivados de los numerales 39 y 40 de la norma constitucional, pues en esencia, las potestades que este precepto tributario parece brindar a la Administración, son amplísimas, las cuales denotan tener una potencia ejecutoria que puede afectar la esfera de derechos mismos de la persona, y que lo posiciona como una herramienta inversa al concepto de presunción de inocencia, pues en esencia, brinda la capacidad al Estado de asumir la condición de deudor tributario en la persona, es decir, de una culpabilidad inherente, dada por la condición presunta de ser un evasor fiscal, esto aún, ajeno a la necesidad de la prueba previa y en absoluto de dicha situación, así como del cobro casi confiscatorio por deudas presuntas.

Claramente la evasión existe, esto no es punto de discusión, pero no por esto, parece ser producente atribuir la facultad de presumir dicha condición hacia los sujetos pasivos tributarios por parte del Estado, esto pues, el ejercicio del principio Solve et Repete, parece estar más basado en un criterio de oportunidad, esto en aras de ejercer cobros no procedentes y asegurar la liquidez del Gobierno, más allá del respeto inherente que debe existir hacia la condición de inocencia preexistente en las personas, tema que claramente parece tener roces de constitucionalidad, así como contar con un enfoque lesivo hacia los administrados tributarios.

Los impuestos deben cancelarse, esto es una máxima, pero no debiese nunca ponderarse un cobro tributario por encima de los derechos constitucionales de los individuos, tema que lamentablemente parece ser la tónica en la aplicación del principio Solve et Repete tributario.

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Disolución de sociedades y deudas tributarias: ruptura del principio de separación de capitales

Agradecemos al Dr. Juan Diego Sánchez Sánchez que pusiera a nuestra disposición su interesante artículo publicado en La República.Net sobre un tema que en estos días ha causado no pocos dolores de cabeza a gran cantidad de sociedades disueltas de oficio por morosidad en el impuesto a las personas jurídicas.

La posibilidad de cobrarle las sumas adeudadas a los «últimos socios oficialmente registrados» según lo dispone el art. 7 de la Ley 9428, si bien ya se contemplaba en la anterior Ley 9024 del año 2012, es hasta ahora, con la existencia del Registro de Transparencia y Beneficiarios Finales, que empieza a vislumbrarse como una posibilidad real para la Administración Tributaria, a pesar de que podría estarse quebrantando el principio de separación de capitales según nos expone magistralmente el Dr. Sánchez en su ensayo, a continuación.

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«Una sociedad mercantil es aquella figura comercial creada por acuerdo común entre partes y que nace para un fin específico, precisando para esto un objeto social, es decir, una o varias actividades de índole mercantil para su funcionamiento, y con capitales independientes, definiéndose para estos efectos la Sociedad Anónima y la Sociedad de Responsabilidad Limitada. Cabe señalar que para la primera figura quienes conforman la empresa se conocen como socios, mientras que en la segunda, se definen como cuotistas, que en esencia, solo los dueños de las sociedades.

La creación de las sociedades mercantiles conlleva implícito consigo el principio de separación de capitales, tema que es quizás de los elementos más fundamentales en la gestión societaria de negocios, pues señala de manera expresa la separación contundente entre el capital societario aportado por los socios o cuotistas, dependiendo del caso, y los activos propios de carácter personal de estos individuos. Precisando así, una división elemental de los bienes y haberes entre la sociedad y sus dueños, con la precisión de un concepto básico de dilución del riesgo de negocios en estas figuras, el cual implica que el socio o cuotista, responde únicamente por el capital que haya invertido en la empresa, pero no debe dar cuenta con sus activos personales.

El principio anterior es un elemento básico del Derecho Comercial y Societario, que señala la lógica de la existencia misma de las sociedades mercantiles, pues permite al socio inversionista llevar a cabo su idea de negocio, pero sin poner en riesgos sus activos, aspecto doctrinal y normativo, que también encuentra sustento en la existencia de personalidades jurídicas diferentes entre el socio o cuotista y la empresa, pues esta última es esencia, una persona de naturaleza jurídica distinta a la de su dueño, con capacidad para actuar y obligarse, de forma que los activos y pasivos de la sociedad no deben ser mezclados con aquellos de sus fundadores.

Siguiendo la misma línea, el principio de separación de capitales en cuestión, no solamente opera de forma protectora en términos de los activos del socio o cuotista, sino que a la vez, tiene un alcance también restrictivo en materia cobratoria, señalando una analogía jurídica aplicable también a las deudas societarias, mismas que son obligación de la sociedad como una persona jurídica, más no son atribuibles al socio directamente, observando así la manifestación absoluta de la separación práctica y conceptual de capitales que debe existir en estas figuras.

Lo anterior parece ser evidente y de fácil interpretación, incluso puede ser extrapolable a distintas figuras del Derecho Mercantil y Societario, donde es la empresa quien responde por un determinado negocio que no se desarrolle de la mejor manera, precisando como el caso más extremo, la quiebra misma de la compañía, proceso que debe ser solventado y liquidado con los activos de la sociedad propiamente, más nunca con aquellos de los socios, al menos, en cuanto a materia comercial se refiere.

Ahora bien, resulta de sumo interés el análisis jurídico, comercial y teórico, que puede dársele a la figura de la disolución societaria por la morosidad en el pago del tributo señalado en la Ley de Impuesto a las Personas Jurídicas, la cual establece que toda sociedad mercantil debe cancelar un impuesto específico anual, cuyo hecho generador es su simple existencia, no implicando la generación de algún negocio en particular, ni mucho menos su ligamen a alguna actividad lucrativa, sino simplemente, la vida jurídica de la sociedad en cuestión. La ley mencionada establece que el no cumplimiento del impuesto señalado por tres periodos consecutivos, es una causal de disolución, la cual incluso, puede ser aplicada de oficio por las autoridades competentes.

De lo anterior surgen dos puntos de interés, primero, lo que parece ser la precisión de un hecho generador, quizás un tanto abusivo y arbitrario, pues se establece un impuesto a la simple existencia de una figura societaria, más no a su explotación comercial. Segundo, la clara obligación de cancelar el impuesto derivado, que aunque se considere justo o no, simplemente repercute en un pasivo tributario, el cual, según la misma norma puede ocasionar la disolución de la sociedad. La pregunta acá es: ¿Qué sucede con la deuda tributaria existente, una vez disuelta la sociedad por el incumplimiento del pago del impuesto?

A la luz de lo anterior parecen presentarse dos escenarios, el primero implicaría que disuelta la sociedad y contando en su haber contable con la existencia de activos, lo que procede es un proceso de liquidación de los bienes y su correspondiente pago a los acreedores, pues básicamente, la sociedad debe responder por las deudas adquiridas, y al tener bienes de carácter societario, claramente, estos pueden y deben responder para con las obligaciones adquiridas por la empresa. Este primer caso parece estar en línea con el principio de separación de capitales y de independencia de personalidades jurídicas entre socio y sociedad, pues son los bienes de la última, los que terminan respondiendo por las deudas de carácter general en el ejercicio comercial, así como por aquellas de naturaleza tributaria.

No obstante, el segundo escenario es el que parece alterar el orden natural de la separación de capitales y personalidades jurídicas, pues, y según la misma Ley del Impuesto a las Personas Jurídicas, señala que los socios oficialmente registrados se convierten en deudores solidarios de la obligación para con la Administración Tributaria, dando paso a una interpretación, en la cual aquella deuda ligada al pago del impuesto señalado, es trasladable a los propietarios de las acciones o las cuotas, lo que implica una especie de novación impositiva del deudor tributario, convirtiendo al socio o cuotista en un sujeto pasivo tributario de una obligación adquirida por una persona diferente, y dando paso a su extrapolación interpretativa a otras deudas de índole tributaria.

Claramente, y para este caso en particular, no parece operar la separación jurídica y práctica que debe prevalecer como elemento natural de las figuras societarias, pues es el socio o cuotista quien de forma coactiva, es transformado en un deudor tributario de una obligación adquirida por una persona con existencia jurídica diferente, que aunque pudiese discutirse que estos son los dueños y gestores de la empresa, lo cierto del caso, es que a la luz del Derecho Societario, e incluso el Civil, se trata de entes con personalidades jurídicas diferentes, con capacidades contractuales diferenciadas, y evidentemente, con haberes contables individualizados.

Es de interés también recalcar la fuerza impositiva y casi arbitraria que denota tener en ocasiones el Derecho Tributario sobre el administrado, pues si bien es cierto, el impuesto debe cancelarse, indiferentemente se considere su justicia o no, en especial al ser dado por la simple existencia societaria, la traslación de la deuda adquirida por la sociedad hacia el socio o cuotista, sin duda, parece irrespetar todos los principios ligados a la gestión societaria y su división entre personas físicas y jurídicas, implicando lo que pareciera ser una flexibilización del Derecho en aras de beneficiar cobros tributarios, sean o no, consecuentes con los principios básicos jurídicos.

Sin duda este impuesto debe cancelarse, y con mayor atención en los casos de morosidad donde se llegue a una disolución de oficio de la sociedad por las autoridades competentes. Debe acá prestar especial atención el socio o cuotista, pues al ser una obligación tributaria y en seguimiento de las reglas de prescripción de esta materia, la no cancelación del impuesto, pudiese ser interpretado como la omisión de la presentación y declaración del mismo, lo que podría conllevar un plazo prescriptivo extendido para con la obligación de hasta 10 años, ligado también a los intereses pertinentes que pudiesen aplicarse, por lo cual, el mejor camino parece la cancelación pronta de la deuda en cuestión, evitándose así eventuales cobros ulteriores.»

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